外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策

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1、外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策劳动合同法较之以往同主题的立法，亮点之一是将灵活用 工纳入其规制范围。多种灵活用工形式中，外包用工在劳动合同法 实施后尤为得宠。其原因何在，对劳动者会带来什么样的后果，对劳 动合同法的实施会有何影响，今后劳动立法和执法该如何应对？本 文试图回答这些问题。一、外包用工可能成为企业规避劳动法责任的有效手段对于我国近几年来发展势头迅猛的劳务派遣，劳动合同法一 改以往自由放任的政策，转而采取从严规制的措施。于是，许多企业 出于降低用工成本的动机，快速调整人力资源管理策略。在此背景下， 已有迹象表明，外包用工极有可能被作为规避劳动法责任的溢出通道 而成为劳务派遣的

2、首选替代形式。 之所以如此，一方面是因为外包用 工本身便于企业规避劳动法责任，另一方面是由于立法关于外包用工 中发包人责任的设计存在缺陷。（一）外包用工较之直接用工可降低用工风险和成本外包即外部承包，又称对外承包，与内部承包相对应，是指独立 存在于发包人之外的主体作为承包人，承包经营发包人所发包的工程 或业务项目。外包用工即外部承包中的用工，指由承包人招用劳动者 完成其对外承包的工程或业务项目。 可见，承包人用工相对于发包人 用工，前者为直接用工，后者为发包人间接用工。企业直接用工，按照劳动法和劳动合同法的规定，应当 承担所有的用人单位责任。 若改为外包用工， 则原直接用工者成为发 包人，其工

3、程或业务项目中使用的劳动者为承包人所雇佣而成为其雇 员。根据劳动合同法的规定，发包人仅在承包人为个人时，才对 承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任。 可见，将直接用工改为外 包用工可降低或转嫁用工法律风险。 并且，实践中的发包人相对于承 包人一般处于强势， 可利用其强势地位和承包竞争格局来压低承包费 用，进而迫使承包人降低用工成本， 故外包用工较之直接用工可降低 发包人的用工成本。 对劳动者而言， 其在外包用工中的权益保障弱于 在直接用工中的权益保障。（二）外包用工中的发包人比劳务派遣中的用工单位更易于规避 劳动法责任劳务派遣，是指派遣单位根据劳动力市场的需要或用工单位的委 托招收劳动者并以用

4、人单位的名义与之订立劳动合同， 再将劳动者派 往用工单位， 由用工单位安排和管理其劳动， 劳动报酬一般由用工单 位负担而由派遣单位支付给劳动者。 外包用工和劳务派遣同属于国际 劳工组织所称的 “三角 ”劳动关系，但在用工、利益、责任机制上有所 不同。主要表现在：（1）在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为 劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系； 而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。 （ 2）在劳务派遣 中，用工单位向劳动者提供劳动场所和环境并直接接受劳动者的劳动 成果；而在外包用工中，发包人虽然不一定提供劳动场所和环境，但 都通过承包人履行承包合同而成为劳动者劳

5、动成果的最终接受者。 （3）在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在 外包用工中， 发包人虽然不直接控制劳动者的劳动待遇， 但劳动者对 发包人有很强的经济依赖性， 如发包人若不向承包人支付劳务费或工 程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇， 且劳动者劳动待遇的高低 也受制于发包人与承包人约定的承包费标准。 （4）在劳务派遣中，用 工单位虽然未被称为用人单位， 但具有部分雇主职能和雇主责任， 其 与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任； 而在外包用工中， 根据 劳动合同法的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人 对劳动者不承担连带赔偿责任。 （5）在劳务派遣中，派遣单位与用工

6、单位之间为劳动力供给服务关系， 既适用作为一般法的民法， 也适用 作为特别法的劳动法； 而在外包用工中， 发包人与承包人之间为民事 承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。劳动法作为社会法，其 义务一般重于民法义务。综上可见，外包用工中的发包人与劳务派遣中的用工单位相比 较，就控制劳动者和获得劳动者的劳动成果而言，没有实质差别，所 不同的只是方式； 而就对劳动者的责任而言， 发包人所承担的责任明 显小于用工单位所承担的责任； 并且，外包用工与劳务派遣都能满足 灵活用工的需要。因此，在劳动合同法施行之后，外包用工极有 可能替代以往的劳务派遣而被泛用和滥用。（三）以外包用工替代内包用工可使用人单位

7、的责任得以避免 内包用工与外包用工相对应， 即内部承包中的承包人用工。 内部承包即通常所说的企业承包经营责任制”根据有关规定，它是指 在不改变企业所有制性质的基础上， 按照所有权与经营权相分离的原 则，以承包经营合同的形式来确定发包人与承包人之间责、权、利关 系的一种经营管理制度。 根据发包人的不同， 内部承包可以分为对所 有者的承包和对企业的承包， 现阶段多见的是对企业的承包即承包人 向企业承包经营企业内某个部门（机构）的业务，故在此仅分析对企 业的承包。内部承包及其用工与外部承包及其用工的区别主要表现在 以下四个方面：（1）法律属性。内部承包是一种企业生产经营形式或 经营管理制度，其通过合

8、同约定承包人和发包人之间的责、权、利， 实现企业所有权与经营权的分离， 即承包人取得合同约定的经营权以 转换企业经营机制。外部承包则属于承揽合同关系。（2）承包人和发包人的地位。内部承包中，承包人从属于发包人，其作为发包人 组织的成员， 以发包人的名义对外从事经营活动， 由此所生的一切权 利义务均归发包人承受。 外部承包中， 承包人是独立于发包人之外的 主体，以自己的名义对外从事经营活动， 由此产生的一切权利义务均 由承包人自己承担。（3）承包的客体。内部承包的客体是企业生产经 营的某个组成部分， 经营亏损或收益最终归属于发包人， 承包人仅获 得合同约定的部分收益。 外部承包的客体则是特定的业

9、务或工程 项目，损益自担。 （4）劳动关系的主体。内部承包中，劳动者与发包 人之间存在劳动关系， 承包人相对于劳动者不是用人单位而只是用人 单位代表（又称单位行政） ，在此意义上仍然是发包人直接用工。外 部承包中，具有用人单位资格的承包人是劳动者的用人单位。由以上分析可见， 以外包用工替代内包用工的深层原因在于， 外 包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任， 而不承担劳动法上 的责任，即以具有承揽关系性质的劳务关系割断了发包人与承包人所 雇劳动者之间的联系，使劳动关系外部化。于是，发包人虽然可最终 获得承包人使用劳动者所创造的收益， 却将本应由其承担的用人单位 责任转移给了承包人。二、现行

10、立法对外包用工规制的缺陷（一）部门规章的有关规定及其存在的问题 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 （劳社 部发 200512 号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位 将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 对该组织或自然人招用的劳动者， 由具备用工主体资格的发包方承担 用工主体责任。言下之意， 若承包方具备用工主体资格，就由承包方 而不是发包方承担用工主体责任。 此规定的不足之处在于： 当承包人 侵害劳动者权益 （如发生工伤） 而承包人即使有用人单位资格却无赔 偿能力时，劳动者的受偿权益就会落空。（二）建筑法的有关规定及其存在的问题建筑法第 45 条

11、规定分包单位施工现场的安全生产由总承包 单位负责，这就确立了总承包单位对分包单位施工现场劳动者的安全 保障义务，但该条并未规定总承包单位违反此义务时对受工伤劳动者 的赔偿责任。该法第 29条第二款对 “总承包单位将工程分包给不具备 相应资质条件的单位 ”，“分包单位将其承包的工程再分包 ”等行为做 出了禁止性规定， 但对违反此规定的无效分包中的工伤事故如何赔偿 问题未作规定。（三）司法解释和工伤保险条例中的有关规定及其存在的问 题最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解 释（法释 200114 号）第 12 条规定：劳动者在用人单位与其他 平等主体之间的承包经营期间， 与发包方和承

12、包方双方或者一方发生 劳动争议， 依法向人民法院起诉的， 应当将承包方和发包方作为当事 人。这种将承包人和发包人作为共同当事人的程序性措施， 意味着实 体上对二者之间对劳动者承担连带责任的确认。 而最高人民法院关 于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 （法释 2003 20号）第 11条规定， “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害， 雇主应 当承担赔偿责任。 雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的， 赔偿 权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责 任。雇主承担赔偿责任后， 可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动 中因安全生产事故遭受人身损害， 发包人、 分包人知道或者应当

13、知道 接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的， 应 当与雇主承担连带赔偿责任 ”，“属于工伤保险条例调整的劳动关 系和工伤保险范围的，不适用本条规定 ”。这一规定具有两层含义： （ 1）该规定仅适用于民事雇佣关系，而不适用于劳动关系。 （ 2）在 外部承包关系中， 如果承包人不具备法定用人资格而雇用劳动者， 承 包人与其雇员之间形成民事雇佣关系而不是劳动关系， 则适用这条规 定；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主 没有相应资质或者安全生产条件的， 应当与不具备相应资质或者安全 生产条件的承包人承担连带赔偿责任。 问题在于， 如果承包人具有用 人单位资格而

14、与雇员之间形成劳动关系， 就应当适用工伤保险条例 的规定，但工伤保险条例只规定了用人单位对劳动者的工伤赔偿 责任，却未规定有过错第三人（如发包人）对劳动者的赔偿责任。于 是，在未给劳动者办理工伤保险而承包人的赔偿能力又不足的情况 下，劳动者的工伤赔偿就得不到保障； 即使给劳动者办理了工伤保险， 保险机构在给予赔偿后，也没有法律依据向有过错第三人追偿。（四）劳动合同法的有关规定及其存在的问题 劳动合同法第 94 条规定： “个人承包经营招用劳动者违反本 法规定给劳动者造成损害的， 发包的个人或者组织与个人承包经营者 承担连带赔偿责任。 ”该条规定存在的问题在于：只要求发包人在承 包人为个人的情况

15、下，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责 任，这意味着发包人对非个人承包人所雇佣的劳动者不负连带赔偿责 任。可见，劳动合同法第 94 条的规制范围过窄，使个人承包经营 者所雇佣的劳动者与非个人承包经营者所雇佣的劳动者受到了不平 等的法律保护待遇。（五）上述缺陷使得相关立法不足以防范外包用工对劳动关系的 负面影响上述立法缺陷的实质性负面作用在于， 加重了承包人的劳动法责 任而减轻了发包人的劳动法责任，为企业优先选择甚至滥用外包用 工、规避劳动法责任提供了法律条件。实践表明，外包用工对劳动关系有下述负面影响： （1）劳动安全 与职业健康面临的风险增大。 在外包用工中， 一个公认的非常严重的 问题

16、就是职业安全和健康问题。 外包用工，特别是层层转包中用 工，大大提高了工业事故发生的风险。 国际劳工组织的研究表明： 在大量使用分包合同的情况下， 事故风险与工人欠缺劳动保护之间存 在因果关系。 其问题不仅在于外包用工本身， 而且在于对外包用工的 不恰当使用尤其是滥用， 结果造成事故风险甚至使事故风险恶化。 对 我国近年来不断发生的矿山安全生产事故的调查显示， 外包用工是导 致矿山安全生产隐患增大的主要因素。 （2）劳动者的职业培训缺乏。 在外包用工中， 劳动者所受到的职业培训往往不足， 甚至连基本的安 全生产教育都十分缺乏， 这也是导致安全生产事故上升、 劳动者感染 职业病比率较高的原因之一。 其根本原因在于， 发包企业不愿意投资 培训承包人尤其是分包人所雇佣的劳动者； 承包人尤其是分包人也不 愿意投资于为发包人提供劳动和服务的劳动者。这种培训投资不足、 职工普遍缺乏培训的状况， 不仅