动物保护的法律边界

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1、论我国动物保护的法律边界以归真堂上市之争为切入点高利红-一、问题的提出福建归真堂药业股份有限公司是一家注册资本6000万，成立于2000年的集中药研发、生产、销售为一体的综合性高科技中药制药企业。公司主要从事黑熊养殖及熊胆系列产品的研发、生产和销售业。2011年起，该企业谋求在中国证券市场创业板上市，遭遇动物保护 非政府组织的激烈反对，反对理由主要是归真堂使用活体黑熊取胆汁，手段残忍。最终，归真堂撤销了上市申请。今年，归真堂再次提出上市申请，根据中国证监会公布的创业板发行监管部首次公开发行股票申报企业基本信息情况表（截至2012年3月29日），福建归真堂药业股份有限公司排在第43位，信息表的备

2、注栏目信息显示为 “落实反馈意见中”。迄今为止，关于福建归真堂药业股份公司能否上市的争议尚未结束。最新动向是6月4日，国家林业局表示，归真堂只要合法就可上市，投射出强烈支持信号。争议双方的核心力量是动物保护的非政府组织和归真堂制药公司。随着舆论的持续关注，普通公众、知名人士、 政协委员和中国中药协会也卷入其中。可以预料的是，即使中国证监会的审批有了结果，”高利红，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。本文的撰写获台达环境与教育基金会中达环境法 学者计划资助。在英文注释的核对过程中，我的博士生宁伟提供了帮助，在此表示感谢！本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目环境法律主体研究（10JJD

3、820006）阶段性成果之一。载福建归真堂药业股份有限公司网”http:/ （最后访问时间：2014-03-30）疼痛的熊胆：归真堂风波，时代周刊116期。创业板发行监管部首次公开发行股票申报企业基本信息情况表（截至2012年3月29日），载“中国证监会网” ，http:/ 创业板（最 后访问时间：2012-03-30 ）。 归真堂活熊取胆曾遭抵制林业局首次力挺其上市，载“新浪财经网”，http:/ （最后访问时间：2014-06-05 ） 亚洲动物基金（Animals Asia Foundation ）创办于1998年，是一个以改善动物生存环境为目的的非盈 利慈善机构，总部设在香港，同时在英

4、国、德国、意大利、美国、澳大利亚和新西兰设有分支机构。“亚洲动物基金会微博”，http:/ （最后访问时间：2014-04-02）。 30余医卫政协委员联名提案支持养熊取胆，载“新浪财经网”，http:/ 最后访问时间：2014-03-31）。 NGO致信证监会反对归真堂上市72名人声援支持，载“搜狐新闻网”，http:/ （最后访问时间：2014-03-30）。中国中药协会 2012 年 2 月16日下午在北京就“活熊取胆”问题召开媒体沟通会。中药协会会长房书亭在媒体沟通会描述说，他曾 亲眼见过活熊取胆，“取胆汁过程就像开自来水管一样简单，自然、无痛，完了之后，熊就痛痛快快地出 去玩了。我感

5、觉没什么异样！甚至还很舒服。”中药协会会长：活熊取胆像开自来水管一样无痛，载“中国证券网”，http:/ （最后访问时间：2014-04-01 ）。伴随着这一事件的争论还将持续。争议缘起于归真堂作为一个中药公司，是否应该活取熊胆，或者说，一个活取熊胆的企业是否应该在创业板上市。转化为法律问题的表述是：活取熊胆是否合法及利用熊胆制取 药物是否符合产业政策和法律。但如果就此界定问题，则无疑大大缩小了问题的理论内涵。围绕归真堂是否可以创业板上市，最少有三个层次的问题可以探讨：第一，归真堂是否符合创业板上市的法律标准， 这是中国证监会必须要回答的问题，批或者不批，均需理由；第二,我国现有的动物保护立法

6、对于熊的保护是否妥当和充分，申言之，即活取熊胆是否构成了虐待动物，因此是否应该对熊的保护和利用予以更为合理的立法，此为立法部门要思考之问题；第三，动物的法律保护应该设定怎样的保护边界，作为客体保护还是作为主体保护，作为物种保护还是作为个体保护，保护的程度是给与权利、 还是福利或是禁止虐待， 如何遵循法律的平等原则等等，则是法学家的问题。通过对以上三个层次的问题的反思，本文的研究的主旨如下，即在勾画出我国动物保护的制度边界的基础上，试图在法学的学术框架下寻求某种共识，并为我国的动物保护立法提供智识支持。、我国动物保护的制度边界学理研究的起点之一就是制度现实。弄清楚我国动物保护的制度状况并对之进行

7、类型 化梳理，是发现动物保护边界的源泉之一。由于动物种类繁多，人与动物的关系也非常复杂和密切，因此，围绕动物保护的立法一般采取分类的方式。需要特别强调的是，动物法律不 同于动物保护法律，动物法律的范围十分广泛，涵盖人与动物的各个关系领域，包括但不限于开发、利用、防疫管理等各个方面。动物保护法律只是动物法律的一个组成部分，立法目 的是为了保护动物。目前我国尚无动物保护的总则性立法，分类立法中比较成熟的也只有野生动物保护方面的法律，其他比如娱乐动物、工作动物、伴侣动物、实验动物等，均无国家级立法。本文所涉归真堂案件之中的熊乃黑熊，属于我国二级动物保护名录中的野生动物，但经过许可，可进行驯养繁殖。归

8、真堂上市风波很大程度上不是基于对黑熊作为物种予以保护1988年国务院颁布过一个实验动物管理管理条例，主要立法目的是为了加强对实验动物质量方面的 管理，基本未涉及实验动物的保护。实验动物管理条例的第一条将立法目的表述为：为了加强实验动 物的管理工作，保证实验动物质量，适应科学研究、经济建设和社会发展的需要，制定本条例。科技部于 2006年发布过一个关于善待实验动物的指导性意见，遗憾是，这个部门规章是以指导性意见的方式颁布的，并不具有严格的规范意义。黑熊，学名：Selenaretos thibetanus，在国家重点保护野生动物名录(护动物，也是I992年列入(濒危野生动植物种国际贸易公约(CIT

9、ES )附录11989，2003)中为二级保物种。妥当性问题，而是基于对利用黑熊过程中是否造成了熊的痛苦的关注。在制度上，这既与动物保护有关，与野生动物法律法规也高度相关。需要指出的是，野生动物保护立法和一般的动物保护立法侧重点各有不同，野生动物保护立法重在生物多样性保护，动物保护立法则多将重点锁定在减少动物痛苦。归真堂的上市争议更多涉及后一个问题。当然，归真堂风波所涉黑熊乃野生动物，自然也属于野生动物保护立法的范围。动物乃是与人类最为密切的地球生物了，自人类出现在地球上，就与动物发生各种各样的关系。作为调整人类行为规范的法律，也就从一开始就将动物纳入了规范之中。为求简便，以下对我国动物保护的

10、制度现实描述，仅限于目前还在实施中的法律法规。通过法律法规库的搜索，名称中含有“野生动物”的法律、法规和规范性文件共计375件，法律法规和规范性文件中涉及野生动物的有4,338件之多。单就此一数量而言，野生动物保护的立法不可谓不纷繁细密。若以动物为标题进行搜索，名称中含有“动物”的法律、法规和规范 性文件有2,304件，法律法规和规范性文件中涉及动物的则多达22,451件。则如此看来，类型化的描述我国已有的动物保护法律制度并非一个简单任务。本文不揣粗陋，尽力一试， 对全国范围内实施的，具有一定成熟度的法律制度进行概括，所涉法律法规也限于国家层面，暂不分析地方法规，以期较为简洁地概括我国动物保护

11、的制度结构。表一：我国国家法律中的动物保护主要制度主要制度法源：法律法规国际公约名称国家保护珍贵的野生动物中华人民共和国宪法（1982） （1988，1993，1999， 2004）禁止非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、 濒危野生动物；非法收购、运输、岀售国家重点 保护的珍贵、濒危野生动物及其制品中华人民共和国刑法（1979，1997）野生动物的国家所有权制度；重点保护及其 名录制度；栖息地保护制度；调查档案制度；驯 养繁殖许可制度；特许猎捕制度；野生动物资源 保护管理费制度；濒危物种进岀口许可制度；年 度猎捕量限额管理制度；野生动物救助制度；进 岀口管制制度中华人民共和国野生动物保护法（19

12、88，2004）;濒危野生动植物种国际贸易公约中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例（1992）；中华人民共和国水生野生动物保护实施 条例（1993）；国家重点保护野生动物名录（1989）动物园野生动物移地保护制度城市动物园管理规定（1994，2004）;关北大法意网中国法律法规库，以“野生动物”为名称检索结果。检索时间：2014-06-05。北大法意网中国法律法规库，以“野生动物”为名称和全文检索结果。检索时间：2014-06-05北大法意网中国法律法规库，以“动物”为名称检索结果。检索时间：2014-06-05。北大法意网中国法律法规库，以“动物”为名称和全文检索结果。检索时间：2014-

13、06-05。本表研究根据北大法意网法律法规库整理，整理时间为2014年6月。于加强动物园野生动物移地保护工作的通知（1993）野生动物特许利用制度；野生特许捕捉制度；野生动物经营利用专用标识制度中华人民共和国水生野生动物利用特许办法（1999）；中华人民共和国水生野生动物保护实施 条例（1993）;国家林业局国家工商行政管理总 局关于对利用野生动物及其产品的生产企业进行清 理整顿和开展标记试点工作的通知（2003）动物免疫制度、动物及其产品检疫制度；动 物疫情监测制度、动物诊疗许可制度；重大动物 疫情应急制度；动物及其制品进岀口管制制度中华人民共和国动物防疫法（2007年）；中华人民共和国进岀

14、境动植物检疫法（1992）;重 大动物疫情应急条例（2005）;动物诊疗机构管 理办法（2008）;进境动物和动物产品风险分析 管理规定（2002）饲料和饲料添加剂管制制度；动物及其产品 兽药残留监控制度；动物饲料、饮用水禁用药品 及化合物制度；动物卫生监督信息报告制度兽药管理条例（1987，2001，2004）;饲 料和饲料添加剂管理条例（2001）;农业部食品 动物禁用的兽药及其它化合物清单（2002）;农 业部、卫生部、国家药品监督管理局关于禁止在饲料 和动物饮用水中使用的药物品种目录（2002）;最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑 事案件具体应用法律若干问题的解释（2002）;动物卫生监督信息报告管理办法（暂行）（2007）通过分析可以看出，我国目前对于动物的保护主要集中在野生动物和动物疫