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1、本科生毕业论文浅析经验主义对普通法精神的影响中文摘要普通法作为当今世界两大法系之一。判例法制度、遵循先例原则、程序先于权利等原则是普通法特有的原则和制度。本文主要从经验主义的认识论和方法论的角度,探索普通法形成的哲学背景。进一步认识普通法独立于欧洲大陆而形成自身特色的文化原因,同时为中国的法制精神和立法原则提供借鉴作用。关键词：经验主义;普通法; 法律形式作 者: 杨浩指导老师：陆益民Bie als empiicis to como a spirit nflencAbstactTh common law asone of two legl systes n th o toay, h c -la
2、w syst， follw precden princile, rograprior o thecommon la ightprine iendemi pincplean ystem This article any fr empirical epstemoogy ad ethdoloy, expre he Angle of tecommnlahiloopy acground formati. Futher underds whycomon law coud e ndepdentof continental Europe d form hir own features fctural easo
3、s,while poiding rfeene for gislatierinciples or Chinas legal spirity word: emiricism; he comm aw; fom o lawWitten b yanghaoSuervid l yiiII目录前言1第一章 根植于英国传统文化的经验主义21.1英国经验主义思想的内涵及其方法论概述2.2 经验主义深入英国传统文化第二章 经验主义对普通法发展模式的塑造:判例法模式、遵循先例原则、注重程序原则32.判例法是经验主义在法律中的集中表现21.1 经验主义为判例制度认定事实提供方法论方法42.12 经验主义使得判例制度的
4、成为能动的法律制度2.3经验主义传统是英国抵制罗马法复兴影响的最重要的文化因素。5.2遵循先例原则是普通法经验主义法律观和方法论的统一体现6程序优先原则是普通法经验主义的价值倾向7总结9参考文献101前言随着全球经济一体化的不断加深，各国间的经济交往日趋频繁，法律体制之间的研究和借鉴也就不可避免。普通法作为英美法的基石,起着举足轻重的作用,同大陆法系共同构成了西方的两大法系。哲学作为一个民族和地域意识的集中体现,是文化的核心,为法律提供认识论和方法论的指导。因此,唯有通过研究法律的上位意识哲学，才能从整体把握法律形成和发展,并为以后的改革提供方向。经验主义作为英国哲学的根本，直接决定了普通法的
5、外在特点：判例法、遵循先例和程序优先。可以说，经验主义贯穿于普通法的整个立法司法活动。我国的社会主义法律体制初步完成，但在过去的很长时间内，我国法律都以借鉴日德成文法为主,忽视了普通法对于我国现阶段法制建设的重要性。通过研究普通法的哲学基础,将有利于我们结合本国文化，有选择的吸收。同时，也从研究方法的角度为我国法制改革提供参考。第一章根植于英国传统文化的经验主义1英国经验主义思想的内涵及其方法论概述我们通常意义上的经验主义指的是从6到18世纪流行于欧洲的与理性主义相对立的的哲学思潮。其中心是所有的知识来自经验这一认识论判断,且因为经验主义的主要代表均来自英国，故又将经验主义称为英国经验主义。在
6、西方历史上，英国是经验主义的大本营。虽然对英国为何会走上经验主义道路众说纷纭，学界也很难达成一致，但一般认为和其特殊的地理位置、民族构成等密不可分,本文不做详细讨论。不管是资本主义已经发展的8世纪“经验主义”同“理性主义”的斗争,还是中世纪教会内的“名实之争”，乃至古希腊各学派在认识问题上的根本对立,其中无一不体现了这样一个共同争论点，就是认识的根本来源到底是感官经验还是内心天赋。经验主义一般认为在认识世界的过程中,知识的终极来源为感官经验。经验主义者强调外部世界的信息在感官中就能呈现出来。心灵的主要作用就是对这些信息加以判别和组织，从中引申出意义,并与其他事物相关联。而事实的根源只能是感觉经
7、验。基于上述的认识论判断，经验主义认为只有经验的方法(empiricamethod），特別是科学方法(sientifimethod),或即归纳方法(inctive mh)或类比推理法(anaogsmmtho)才能获得真正的知识。所谓类比推理法,是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。简称类推、类比。它是以关于两个事物某些属性相同的判断为前提，推出两个事物的其他属性相同的结论的推理,这是一种从特殊到特殊的方法。显然,两个事物之间之所以能进行这样的推理是基于它们在某些方面的相似，故相似是类比推理的基础。相对于演绎推理而言,类比推理的形式结构并不重要,这一结构并不能够
8、保证结论的真实性。而从认知过程看，类比推理由多个认知步骤所构成:当遇到一个新事物需要运用类比推理进行研究时，首先要做的是通过相似联想找到可以作为类比的已知物；接着就要分析这种已知事物中哪些知识是可用于认识新事物的；然后要将这些可用的知识映射到新事物上，以期达到认识和解决新问题的目的。两个或者多个事物之间具有某些相同性质并不意味着它们之间的其他性质也一定相同。类比推理最多能做出一个有关可能性的判断，通常有很大的不确定性。 12 经验主义深入英国传统文化在英国曾流行着这样谚语:“看清楚以后再跳”、“一盎司事实抵得上一磅理论”、“不到桥边不想桥对面的事”。英国科学家威廉汤普森(William Tom
9、pson)说:“我做了才知道，我不做不知道”。这些谚语名言不仅是英国人对生活的总结,也形象表达了英国人对经验的推崇。他们做事依赖直觉、本能和经验。保守的、普遍的经验主义是这个民族的性格，以至于几乎所有的经验主义大师都来自英国。经验实质上是对曾经发生的事实的感官体验，我们做事离不开经验，而经验的产生也离不开行动。英国人做事喜欢具体问题具体对待，见机行事,不是死抱一棵树。相反,他们对于空口理论总是嗤之以鼻，讲究实用,讨厌虚谈。英国哲学家边沁创立的功利主义便是对英吉利民族性格很好的诠释。因此整个英国的文化核心就是经验主义，外在形式则是与经验主义异曲同工的功利主义。第二章 经验主义对普通法发展模式的塑
10、造:判例法模式、遵循先例原则、注重程序原则普通法的形式是与经验主义是分不开的,这正如庞德所言,“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念:宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所需要的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念，不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决这种心态源于那种根深蒂固的盎格鲁-撒克逊的习惯,即当情况发生时才处理,而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。 R.Pound，What is the common Law in the Futu
11、re of the Common Law，1937，3 PP.18f.”法律所采取的形式与传统思想的一致是法律作为行动规则所具有的普适性所决定的,法律形式若与传统思想相冲突,甚至是背离传统思想,那么，我们就很难想象法律的普适性能得以实现,同时,法律作为行动规则的作用也难以发挥。法律与传统思想的对应，这对我国的法制建设不无指导意义。我国近代法律的转型由于时代动荡、内忧外患,法律引进多于改进，批判多于反思,我们是在全面批判中华法系中采纳了大陆法的形式。但法律是有其社会、历史、政治、文化背景的,法律思想的移植非一日之功。法律形式可短期内进行移植,而法律思想却很难移植，它是在反思中发展、变化的。这也是
12、为什么虽历经百年，我国传统的思想仍有那么强大的力量的原因。同时也形成了法律思想与法律形式的不和谐。沈敏荣. 论我国法制建设中的几个问题. 学术研究，2000，（2）.判例法是经验主义在法律中的集中表现法律有不同的规则表现形式，诸如制定法、判例法、习惯发、法理等，其中最突出的是判例法与成文法二种形式。法律所采取的形式往往决定于一国的法制传统,历史传承和思想文化。正是当法律与传统相契合时,作为行动规则的法律才能为大众所接受。近代欧洲大陆法所采用的成文法典的形式也是深受罗马法和欧陆唯理主义的影响。同样,对于普通法而言,它与英国的传统思想密不可分。它所采取的判例形式深受传统思想，即经验主义的影响和支配
13、，经验主义是普通法判例表现形式的思想渊源，而判例法是经验主义在法律中的具体体现。经验主义为判例制度认定事实提供方法论方法在案件处理过程中，最重要的环节是对案件事实的查明和法律的查明。由于经验主义对实效的重视，使得普通法法官并不注重对案件的理论研究而更关注案件的实然状态。同时因为对未经验证失误的不信任使得法官在司法活动中一直谨小慎微,任何一样证据未在法庭由控辩双方质证论证就不具有法律效力。在遮掩的理念下，法官会致力追求对案件本身事实的认定和冲突的解决，而不在乎是否真正符合普遍真理。法官更多考虑的是自身对案件的感知，运用自己实践获得知识和自我对法律的理解,那些不能证明自身合理性的先例会被抛弃。因此
14、经验主义为判例制度下的法官提供了认定事实的方法,使得判例下的法官是理性的法官，事实是可接受、查明的事实。 经验主义使得判例制度的成为能动的法律制度在普通法系中,司法过程是独具特色的,与大陆法系迥然不同。美国法学家庞德曾批判道“9世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已用立法或已经接受的法律原则事先准备好。一个法官惟一能做的就是把案件事实从上面放进去,并从下面取出判决的确，案件事实并不总是与机器适应,因此，为了得出某种果,我们或许不得不重击或颠簸机器。”然而,普通法法官就没有那些现成的法条充当售货机,她们必须运用自己的经验普通知识的经验和法律知识的经验，来解决具
15、体案件判例制度的存在确认了这样一个事实:法律是被发现的而不是创造的,这不仅体现在从先例中得出法律存在的结论,也无异于法官通过判决来宣告他所适用的法律才是确实的法律,而且先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向,这是一个自然的过程,判例制度本身就是一套经验的规则体系。陈卫东 李训虎. 先例判决判例制度司法改革M.2003,42-43 依据判例法出的判决往往需要有一个清晰而有深度的判决理由,这其中就凝结了法官的高超的智慧和丰富的现实经验，例如,在普通法的判例制度中，判例适用的前提是至关要的“区别技术”的运用，这是一个复杂的过程,在这里每个案件都是富于个性“个案”，为了发现法律，法官要像工匠一样分析每一块材料的质地和特性,运用己的知识背景甚至直觉塑造出一部部伟大的作品。另一方面，从法官的遴选也可看出经验主
