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1、恶法非法的含义：自然法学派认为“恶法非法”，实证主义法学派认为“恶法亦法”。 两千多年前，古希腊思想家亚里士多德最早对法治作出明确的界定，提出法治有 两项核心要素，其中之一就是良法，认为良法是法治的根本和内在基础，构成了 法治优于一人之治的内核。自此以后，良法在理论上成为法律思想的源泉，成为 对社会政治法律制度的设计和评价不可缺少的理论范式。在西方古代、中世纪与 近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。自古希腊后期斯多葛学派产 生并传入古罗马之后，良法理论就与自然法思想结下了不解之缘。古罗马伟大的 政治家、思想家西塞罗就是一位古代自然法思想的集大成者。欧洲进入中世纪以 后，自然法思想被宗
2、教神学理论家所继承，但是良法理论并为终止，反而在宗教 神学思想体系中得到了教好的发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯阿奎那 都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。在17、18世纪时期，古典自然法学派 的思想家们，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然 法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至 今仍然是西方法理学体系中良法理论的基础。良法理论的基本观点认为，法律的 良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成为法律的基 本属性，它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据，构成了 法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性
3、基础，构成了法治的精神支柱。法 律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥 出特有的优势和功能。不具有良善性的法律缺乏成为法律的资格，不是真正的法 律。“恶法非法”与“恶法亦法”南京师范大学法学院教授孙文恺“恶法非法”与“恶法亦法”命题的对立性曾引起了法学界持久的争论。在分析实证法学 于19世纪占据法学研究主流的时代，二者势不两立的特质更是达到了极致。实际上，以不 同的视角观之，两个命题之间不仅不存在矛盾，甚至还互为表里、交相呼应，从而使“法治” 的目标变得更具现实性。诚然，“恶法非法”与“恶法亦法”在一定程度上分别代表了自然法学派和分析法学派关 于法律与道德之间关
4、系的不同观点。这种形式上“对立”的表达方法，也向人们揭示了这样 一种势不两立的法律与道德关系：前者认为应该以道德作为衡量法律善恶的标准，不合道德 标准的法律不是法律；与之相对，后者认为不符合道德要求的法律也具备法律的品格。在没 有深入挖掘两个命题之具体内涵的情况下，二者的确难以实现融通。但是，如果我们从以下 三个角度重新审视“恶法非法”与“恶法亦法”的内涵，二者并不矛盾乃至内中的理论契合 性便倏然进入人们的视域。首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它们并非对立的理论 命题。就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法(positive law)，亦即国家 制定的法
5、律；但这组词中的第二个“法”字却意指自然法(natural law)。循此思路，“恶法 非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的 前后两个“法”字都是指实在法(positive law)。不可否认，这两个命题中“法”字含义的 上述差别，植根于西方国家自古希腊以降形成并发展起来的“自然法一一实在法”的二元法 概念。这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉地在生活中将“法” 和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law” 的区分是为例证；与西方国家的上述传统形成鲜明对照的是，汉语并未
6、对“法”（自然法） 与“法律”（实在法）做出明确的区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非 法”与“恶法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会发现“恶法 非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因此也就不存在所谓的“对立性”其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了 “法”的内容与形式。具而言之，“恶法非 法”中的“恶法”之中心在于“恶”，意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中的 “恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为“法”的东西是否具备实在法的外在形式。 结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法”理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要 求”；将
7、“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法形式要件的实在法也是实在法。从 内容和形式互为表里、共同构成描述大多数事物的两个重要维度的特质出发，分别描述实在 法内容与形式的“恶法非法”、“恶法亦法”不仅不相矛盾，而且还从哲学的角度指出了“实 在法”所以成为“实在法”的要件，从而否定了两个命题的对立性。最后，“恶法非法”与“恶法亦法”代表了两种不同的判断趣向。“恶法非法”是以“道德” 为评判标准衡量法律的结果，它属于一种以法律之外的其他因素（道德）定义“法”的思维 方法。从句式的角度看，“恶法非法”这个把道德和法律紧密联系起来的命题属于规范语句。 就像刑法规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年
8、以上有期徒刑”的句式把“故意杀 人”与三种可能的处罚方式联系起来一样，这种联结是“规定”出来的（毕竟，在那些取消 了死刑的国家，“故意杀人的”也可以不被判处死刑）。概言之，“恶法非法”是作为判断者 的人以道德为标尺、从自己的主观立场出发，做出的“恶法”不符合自然法要求的一种论断。 这种判断方法在性质上属于反映了判断人主观想法的“价值判断”。“恶法亦法”则以“法” 是否具备某种被称为“法”的形式为标准衡量法律的结果。以早期分析法学派主张“法是主 权者的命令”的命题为例，如果某规则具备了“主权者的命令”的外在形式，该规则也就具 备了法的品格。从这个角度看，“恶法亦法”的命题强调法的自洽性，意在以法
9、律自身而非 法律以外的因素定义法。因之，“恶法亦法”的内涵可被理解为：“恶法”因具备了法的形式 而为“法”；虽然它可能是“恶法”（早期的分析法学甚至反对进行这种价值判断）！与“恶 法非法”属于规范性语句、代表了一种价值判断不同，“恶法亦法”反映了一种对现实的描 述，属于事实判断。作为两种不同层面的判断，价值判断与事实判断不仅不矛盾，甚至二者 结合起来才能更好地描述某种事物。例如，“恶法非法”就是判断者站在“人”的立场上以 道德为标准对“法”进行的主观价值判断；“恶法亦法”则是判断者站在“法”的立场上以 法的外在特征为标准对“法”进行的事实判断。两个看似对立的命题结合起来，更为全面地 揭示了“人
10、一法”之间的关系，给人们提供了考察法的二维视角。“恶法非法”与“恶法亦法”在理论上为法治提供了 “法律”前提。也就是说，据以实现 法治的“法律”不仅要内容良善，同时还应该具备法的形式。内容良善而不具备特定法律形 式的规则无助于实现法治：这种规则不但没有可操作性，而且还可能成为破坏法治的某些政 治目标的嫁衣。更有甚者，一些政治家还可以用推行某种内容“良善”的规则为借口，在现 实中给人民的福祉造成巨大威胁。有鉴于此，被多数人视为新自然法学派的、本该更重视法 律内容正确性的美国学者朗富勒在强调法律必须具备的八项“内在道德”中，也特别包含 了 “法律必须公布”、“不能溯及既往”等外在形式的要素。因此，“恶法亦法”对法律必须 具备特定外在形式的关注，使“恶法非法”这种单纯强调法律内容正确性的命题显得更为完 备。“恶法非法”与“恶法亦法”理论命题的一致性，让我们清晰地看到了实现法治的法律制 度前提：唯有内容良善、且具备法律形式的法律，才能成为法治的制度前提，才能成为人民 福祉的有效制度保障！
