《建设工程司法解释条文的前世与今生》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程司法解释条文的前世与今生（4页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、【条文】第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工 期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按 照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住 房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款， 一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应 予支持。【条文演变】关于本条的内容，本司法解释起草的第一稿中已作出规定。早在2013年1月 稿第九条就规定：招标投标法第四十六条规定的“合同实质性内容”主要包 括合同工期、工程价款、工程项目
2、性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价 款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度、依据诚实信用原则认定当事 人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。对该规定内容， 在2013年6月稿、2015年2月征求意见稿中继续沿袭该规定内容，未有变化。 从该条文义解释可知，其可分为两个方面：一、合同实质性内容的外延该条文对合同实质性内容外延的界定采用的是不完全列举的方式。所列举的合同 工期、工程价款、工程项目性质三类具体条款中，合同工期、工程价款在任何施 工合同中都是发承包双方看重的条款，故在最后定稿中保留了下来，不足为奇。 但工程项目性质并非规范表述，其内涵与外延并不明确，且在合同
3、法第二百七十 五条关于施工合同条款的列举表述中，也未涉及。从与法律规定保持一致出发， 我们从2016年10月稿开始，就将“工程项目性质”这一表述修改为合同法 第二百七十五条规定的“工程范围”。除此之外，我们在2016年10月稿中还增 列了“工程质量标准”一项。这是因为，在征求意见过程中，多数人意见认为， 工程质量涉及人民群众人身财产安全，属于社会公共利益范畴。任何涉及工程质 量条款的改动都属于合同实质性内容的变更，故有必要在条文中列明工程质量标 准这一项。我们认同该观点，遂在2016年10月稿中增列该表述。将上述条款与 合同法第二百七十五条所列举的条款相比，可以发现两者对同一性质条款的 文字表
4、述有所不同。为与现行法律保持一致，我们在2017由上年6月社会征求 意见稿第二条中，将上述“合同实质性内容”，所列举的条款表述修改为：工程 范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容。该修改内容在随后的数稿直 至最后定稿都再未加以大改。另外，调研期间，有观点提出将工程造价修改为工 程价款，这样可以使得法条的表述更有弹性，既可包括工程造价这一最终价款金 额，又可用来涵括工程款给付的时间、方式以及最终金额等。我们认同该理由， 在2018年2月的专业法官会议上，开始采用工程价款这一弹性的表述方式直至 定稿。二、直接背离中标合同实质性内容的认定关于背离中标合同实质性内容的认定问题，2013年1月稿规
5、定，人民法院应当 综合备案的中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程度、依据 诚实信用原则认定当事人另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质 性内容。从2013年1月稿直到2017年6月社会征求意见稿，本条的内容基本一 致，都是通过授予法院自由裁量权方式，通过列举影响认定因素再依据诚实信用 原则或公平原则加以认定。显然，这种表述方式本身具有主观性，特别是依据诚 实信用原则或公平原则的表述更让认定结果具有不确定性，不符合司法解释应明 确、具体、客观、具有操作性的制度要求。故从2018年2月专业法官会议讨论 稿开始，就删除了上述内容，直至定稿，均未大变。三、间接背离中标合同实质性
6、内容的认定与此同时，我们从调研中了解到，除了通过另签合同，直接变更合同实质性内容 之外，司法实务中，还出现不少以合法形式掩盖变相降低工程价款这一非法目的 情形。例如，建筑市场中常见的下浮率问题等。为此，我们在2017年6月社会 征求意见稿第二条中，新增加了：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房 产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，应认定变更中标合同 工程造价实质性内容。该规范内容在之后的几稿中得到不断完善，并被写入最后 定稿中。此外，专班小组主要成员肖峰法官在本解释草稿最后提交审委会讨论前 一再坚持，应以另行签订合同方式来替换承诺，因为承诺是单方法律行为，而招 标投标法第四
7、十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日 内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行 订立背离合同实质性内容的其他协议。显然，该条文中，招标人和中标人再行签 订的是协议，而协议是双方法律行为，故当事人不能用承诺这种单方法律行为来 代替双方法律行为。最终，在报审委会前，专班小组成员达成共识，将承诺修改 为另行签订合同。四、不认定为变更中标合同实质性内容的情形由于建设工程施工合同履约周期长、不确定因素多、影响范围广，故实务中 确实存在因客观原因导致施工合同实质性条款发生变化的情形。对此，早在2013 年1月稿第十条就规定：因设计变更、建设工程规划指标调
8、整等客观原因，发包 人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目性质等约定的，不应认定为变更 中标合同的实质性内容。2013年6月稿第十条：建设工程开工后，因建设工程 规划指标调整等客观原因，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工程项目 性质等约定的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。从2015年2月征求意 见稿第二条开始，除了设计变更、规划指标调整，客观原因还增加了主要建筑材 料异常变动这一客观原因。在随后的2016年10月稿、2017年6月社会征求意 见稿中都有一款规定不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形。直至2018 年6月最高法院成立建设工程司法解释二专班小组。在专班讨论稿中，关
9、于不应 认定为变更中标合同的实质性内容的情形，被抽象出一个标准：发生当事人在订 立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化等客观原 因。但在同年的7月专班讨论稿中，我们删除了关于不应认定为变更中标合同的 实质性内容的情形的条款规定，其主要考虑是，就此问题而言，各地法院在理解 上还存在较大的认识争议。为避免法条推出后，引发不必要的适用困难。只好忍 痛割爱，暂且不作规定，等将来条件成就再作打算。第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求 确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建 设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人
10、能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工 程施工合同无效的，人民法院不予支持。【条文演变】一、建设工程施工合同无效与未取得建设工程规划审批手续本司法解释起草之初，对有关部门规划审批手续与建设工程施工合同效力之 间的关系，只规定了没有取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效。例 如最早在2013年1月稿司法解释中，以开篇第一条规定：当事人以建设单位未 办理建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，应予支持。 但在2013年6月稿中将本条内容删除。在随后几稿中，本条内容又被重新规定 进来，几稿都仍将建设方是否取得建设工程规划许可证，作为认定施工合同是否 有效
11、的依据。这是因为实务中，建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依 法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。是否取得该证是区 分建筑物是违法抑或合法建筑的标准，意义重大。直到2017年6月社会征求意 见稿颁布，才在原有条文基础上新增建设用地规划许可证。建设用地规划许可证 是指建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城乡规划行政主管部 门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭 证。没有此证的用地单位属非法用地，房地产商的售房行为也属非法。因此，上 述两证缺乏将直接导致相关施工合同无效。根本理由在于，施工合同标的物为违 法建筑。在随后的司法解释起
12、草调研中，我们了解到实务中，一般的办证流程为： “建设用地规划许可证的办理在前，办理后到国土局办理国有土地使用证（土地 证），凭此二证到规划局办理总平面审查、单体方案审查等，然后取得建设工程 规划许可证。”也即，先有建设用地规划许可证，再有建设工程规划许可证。换 言之，只要有建设工程规划许可证，就可推定为有建设用地规划许可证。基于此， 为避免重复，我们在2018年2月专业法官会议讨论稿中，将建设用地规划许可 证这一表述从该条文中删除。但建设用地规划许可证被删除后，单靠建设工程规 划许可证并不能涵括现实中所有规划审批情形。根据城乡规划法F40、F41、 F44规定，与施工有关的规划审批主要有三类
13、：1.建设工程规划许可证。在城市、 镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者 个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政 府确定的镇人民政府申请办理。2.乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进 行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇 人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核 发；3.临时审批手续。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人 民政府城乡规划主管部门批准。由此可知，仅仅写明建设工程规划许可证不足以 包括乡村建设规划许可证、临时审批手续等其他特殊建设工程规
14、划审批情形。为 此，我们在2018年7月专班讨论稿第二条在“建设工程规划许可证”后增加： “等建设规划许可手续”这一有弹性、宽泛性表达将其他特殊建设工程规划审批 情形纳入。二、建设工程施工合同效力补正的节点：一审法庭辩论终结前抑或起诉前？基于施工合同标的物的社会公益性、招投标秩序的公平公正性，现行法律司法解 释规定了诸多导致建设工程施工合同无效的情形，但从合同法交易安全提高效率 角度，应在确认工程质量合格安全的情形下，准许当事人对合同进行效力补正。 具体到本条起草，在之前的几稿中，都未涉及施工合同效力补正的问题。直到 2015年2月征求意见稿第五条才第一次规定，发包人在一审庭审辩论终结前取 得
15、建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。自2015年2月征求意见稿 规定本条的效力补正问题后，一直延续到2018年8月报批稿都是规定的一审庭 审辩论终结前取得建设工程规划许可证的，建设工程施工合同有效。之所以如此 规定，一方面固然与这几年出台的司法解释中对合同效力补正规定为一审庭审辩 论终结前保持一致，例如房屋租赁解释第二条规定的在一审法庭辩论终结前取得 建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定房屋租赁合 同有效；另一方面则与庭审辩论终结没有法定时限，而由法官自由裁量可以尽量 让合同有效、交易安全得到保证。但起草过程中，肖峰等同志则坚持认为应确定 为起诉前，这样一方面可
16、以让当事人、代理人、法院形成明确的稳定预期，避免 在何时为庭审辩论终结这一点上产生争议，另一方面，也可间接避免法官权力寻 租。而且，最高法院之前的司法解释中也有将合同效力补正限定在起诉前的先例。 例如商品房买卖合同纠纷解释第二条规定的出卖人在起诉前取得商品房预售许 可证明的，可以认定商品房预售合同有效。几经斟酌，在本司法解释最后送审稿 中将“一审庭审辩论终结前”替换为“起诉前”，并最终定稿为“起诉前”。三、故意不取得建设工程规划审批手续的，并以此为由请求确认建设工程施工 合同无效的处理必须承认，在起草本条的大部分时间里，关于当事人故意不取得建设工程规划审 批手续并主张施工合同无效的情形并未纳入考虑范围。这一方面是因为该种情形 司法实践中并不多见，另一方面是因为主张施工合同无效对当事人而言一般并无 额外收益。但在本司法解释起草的后半程时间里，各地陆续出现了因为房价上涨， 出卖人恶意利用商品房买卖合同纠纷解释第二条规定，在将房屋出售甚至交付给 买受人后，仍以起诉前该房屋尚未取得商品房
