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1、鉴于近年来行受贿案件中行为人的反侦查能力提高，其行受贿手段出现了刻意规避法 律、逃避处罚的特点。 笔者作为一名反贪局侦查人员， 对“感情投资”和“潜规则”这两种 行受贿案件的新趋势深有体会，在此结合查办经验谈谈看法。2005 年本院负责查办了国家药监局系列案，药监局一案的主要特点有两个：一是行贿 人在请托具体事项之前相当长的一段时期内， 针对掌握审批权的国家工作人员进行长时间的 感情投资， 送出的“关系钱”在表面上具有赠予的性质， 其目的性和指向性不明显； 二是案 件中出现了中间人， 在接受申请人的好处后， 专门负责联络药监局相关主管人员与药厂、 医 疗器械厂等申请人， 保持两者间关系的经营，
2、 以便日后申请之需。 该案结合了受贿案件的两 种疑难情形， 一是感情投资问题， 如果行贿人尚未提出具体请托事项， 或者受贿人并未作出 许诺等行为， 在此种情况下， 案发前的行为仍然停留在行贿人期待利益的经营中， 那么该行 为是否属于收受型受贿中的“为他人谋取利益”； 二是如果某个部门或行业基本以潜规则为 其运作方式， 以整体行为或惯例表示在未接受利益之前难以公正的实施职务行为， 那么即便 该部门或行业的个人并未明示索要贿赂， 可否认定为其是以潜规则的方式默示索贿。 下文分 别论述之。一、感情投资问题感情投资问题的实质是如何理解“为他人谋取利益”的问题。行为尚停留在感情投资 时，由于没有“具体请
3、托事项”的提出， 根据现行法律和司法解释， 对其定性面临一定的司 法困境。（一）司法困境2003年 11月 13日，最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要就 “为他人谋取利益”做了如下说明： 为他人谋取利益包括承诺、 实施和实现三个阶段的行为。 只要具有其中一个阶段的行为， 如国家工作人员收受他人财物时， 根据他人提出的具体请托 事项， 承诺为他人谋取利益的， 就具备了为他人谋取利益的要件。 明知他人有具体请托事项 而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益。从文义上看，该纪要对收受型受贿的事前、 事中、 事后进行了全面的覆盖； 还规定了“明知”的情形，即行贿人没有明确请托事项，只要国家
4、工作人员根据对方身份与自身职务之间的关系，能判断出赠予钱物的目的，也视为“为他人谋取利益”。可以说，对“为他人谋取利益”的解释已经非常扩大化。但是对“为他人谋取利益”的扩大化， 实际上仍以“具体请托事项”为依托。 我们不妨 将上述解释的范围分为两个部分：一是对利益的承诺、实施和实现，在这种情形下，具体的 请托事项是基本条件， 因为无论承诺、 实施和实现都必须依托具体请托事项而存在； 二是行 为人收受钱物时“明知”的情形， 解释中规定所谓“明知”必须要达到“具体的请托事项” 的程度。综上， 不难看出要查办收受型受贿犯罪， 无论从哪个角度讲， 都无法避开具体的请 托事项的查证。 也就是说， 立法中
5、的“为他人谋取利益”在司法解释中被具体化为“请托事 项”。虽然该解释在很大范围上扩大了“为他人谋取利益”的成立范围， 但是由其转化的“具 体请托事项”依然难以证明。从实务中可以发现如下两方面的问题，一是因为行业“潜规 则”的形成， 使行贿人为具体事项临时行贿的情况几乎不存在， 事先打通关系进行长期感情 投资已经是一种常态。 这就是所谓的“关系钱”， 其表现为行贿人的一种期权， 期待能通过 国家工作人员未来的职务行为实现其利益。 二是因为行受贿双方反侦查意识的提高， 在行受 贿过程中以及案发后接受调查时， 刻意对“具体请托事项”进行规避， 将行受贿变成普通的 赠予，达到逃脱刑法处罚的目的。而从行
6、受贿案件的取证特点来看， 鉴于此类案件， 行受贿双方证言一对一， 其他证据相 对较少。 在收受“关系钱”的情况下， 本身就有先收钱后办事的特点， 所以要想从双方口供 中取得“明知”有具体请托事项的一致供述，更是难上加难。司法解释将“为他人谋取利 益”完全依托于请托事项，无疑给实务工作带来很大的困难。（二）如何理解“为他人谋取利益”“为他人谋取利益”作为收受型受贿的特别要件， 无疑限制了成罪的范围， 为此引发了 很多立法论上的争论，上述纪要针对该问题，对其进行了扩大解释。本文对此不做立法 论方面的讨论， 认为在解释论上合理解释该要件对当前的司法实践较为现实， 在此从两方面 展开：一是为他人谋取利
7、益在立法上存在一定的合理性； 二是对其理解应以受贿罪的法益为根本。第一， 为他人谋取利益具有立法上的合理性。 首先， 与索取型受贿不同，在收受型受贿 中，行贿人处于主动地位， 其主动送上财物以期对方能为其谋取利益， 而受贿人处于被动地 位。较之索取型贿赂， 收受型贿赂的主观恶性相对较小， 那么在立法上另外规定“为他人谋 取利益”以限制成罪范围具有一定的合理性。 其次， 该要件在区分收受型受贿与赠予方面有 一定的作用， 较之索贿， 在收受型受贿中贿赂与职务行为之间的对价性并不非常明显， 其与 赠予行为的区分需要依靠“利用职务上的便利”和“为他人谋取利益”来实现， 尽管后者的 功能在扩大解释后已经
8、弱化。第二， 针对感情投资问题来解释“为他人谋取利益”， 仍然需要回归到受贿罪的法益中 来。受贿罪的法益为职务行为的不可收买性， 其包括两方面内容， 一是职务行为不可收买性 本身，二是公民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。 感情投资问题看似是针对受贿 人的地位， 也就是其职务而非其职务行为。 但从职务与职务行为的关系来考察， 职务是职务 行为的前提， 若没有职务则职务行为的实施没有依据， 另一方面， 职务行为是职务的具体实 现，职务只有在职务行为的实现中才具有意义。 如果该职务仅仅是一种称号， 那么行贿人必 然不会行贿， 所以从根本上来讲， 尽管职务行为实现与否还具有很大的不确定性， 贿
9、赂贿买 的其实并非职务，而是未来的职务行为。 从对价性来讲， 受贿人若非职务在身，未来可能为 行贿人提供某种帮助，行贿人不会对其行贿， 所以贿赂不具有单纯赠予的性质。由此， 感情 投资侵犯了未来不确定的职务行为的不可收买性， 国家工作人员基于此获得了除国家薪金外 的不正当报酬，而公民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖也必然遭到侵犯。“为他人谋取利益”在此可以理解为“以默示方式许诺未来可能为他人谋取利益”， 这 种解释是可行的。对比纪要对该要件的解释，“为他人谋取利益”包括事前的许诺，这 种意思表示有明示和默示两种方式， 而且此种许诺无需一定实现。 在感情投资的情况下， 行 贿方基于对方职权
10、未来可能办事而行贿， 受贿方对自身职权的管辖事项与对方身份职业之间 的关系完全心知肚明， 此种心照不宣的事前受贿， 为以后利用职务行为实际为他人谋取利益 做好了铺垫。综上，在现有立法下， 完全可以将感情投资解释成一种行受贿行为。 “为他人谋取利益”之所以被认为是束缚查办此类受贿案件的因素，是因为在实践中被具体化为“请托事项”，而这一做法又已经不能适应现在越来越隐蔽的犯罪手段。因此， 与其对“为他人谋取利益”进行口诛笔伐， 不如正视立法与理论、 司法实践和取证之间存在的矛盾， 摒弃对“具体请托 事项”的过分关注， 大胆的对“为他人谋取利益”作出适合现在行受贿案件特点的解释， 同 时找到受贿罪构成
11、要件与办案取证的最佳结合点。二、潜规则问题潜规则可以概括为， 某个部门或行业内部已经形成某种不正当的潜在行为规则， 该规则 以部门或行业内部绝大多数人的行为惯例显现出来，在一定程度上已经替代正当规则的适 用。而本文讨论的潜规则限定于行业内部普遍程度较高的一种， 其基本替代了正常规则， 并 以群体性行为方式向其相对人表明， 相对人遵守该行业正常规则的成本比遵守潜规则的成本 要大的多，甚至行不通。行业潜规则其实早已出现， 如早期国有企业采购员吃回扣， 银行负责审批贷款的人员提 取固定的“点”， 商业贿赂在我国已是较为严重的社会问题。 近年来又进化为更高级的模式， 如企业为获得某项审批， 会针对性的
12、聘用与掌握相关行政审批权的国家工作人员具有某种渊 源的人在企业内部任职， 专门负责经营与相关领导的公关工作。 在某些案件中， 甚至出现了 专业的中间人， 其介于行业内部与各相对人之间， 专事联系相对人与行业内部人员， 已经不 受某个固定相对人的聘用， 身份类似专业的中介人， 而此种发展趋势不排除未来会出现规模 性的地下中介咨询公司等组织。潜规则的危害不仅在于败坏了行业和部门风气， 使奉行该规则的相对人获得比其他人更 多的机会； 更在于其暗含了一种类似逼良为娼的机制： 原本遵守正当规则的行业内部人员在 其他人遵守潜规则的情况下感到巨大的压力， 为了在行业内部生存不得不服从群体性行为规 则；而原本
13、遵守正当规则的相对人也在合法成本高于违法成本的逼迫下， 面临进退维谷的两 难选择， 或是退出或是接受潜规则。 所以潜规则比单个行为人索贿受贿更具危害性， 为了抑 制潜规则的蔓延， 结合潜规则所表现出的群体性违法惯性这一特点， 笔者认为， 可以对已经 形成潜规则的行业中出现的行受贿案件认定为索取型受贿， 为了论述的明晰， 借鉴民法中的 要约承诺理论进行类比分析， 并针对可能出现的打击面过广等问题进行一些思考。 下面分别论述之。（一）潜规则的违法惯性如果一个行业奉行这样的潜规则： 相对人不行贿， 则难以获得其按照正常规则应该得到 的权利， 那么可以认定该行业存在行受贿的违法惯性。 之所以将其称为惯
14、性， 在于潜规则的 特点。 潜规则也是一种规则，其具有规则的一般特点，规则具有预测和引导的功能，首先使 行业外的相对人预则到如果不进行行贿， 则难以获得应有的权利， 其次， 引导相对人在行业 内部人员尚未提出相关要求时， 主动行贿。 对行业内部而言， 其内部人员养成了违法受贿的 习惯， 除非出现意外情况，都会按照收钱才办事的方式行事， 既然称之为潜规则， 就没有理 由在连续“遵守”后突然中断。由此，受贿人虽然并未主动索贿， 但是可以视为以一种潜规则的方式进行了默示的索贿， 通俗一点说，就是“这行的规矩你知道， 无需我明说”。 譬如在一些行政审批中， 掌握审批 权的国家工作人员故意降低工作效率，
15、 拖延相对人获得审批的时间， 以“还需研究”等借口 推脱，而对已行贿的相对人的申请事项则加速审批，这就是潜规则的一种现实表现。（二）类比要约和承诺的分析民法理论中有要约和承诺的概念， 其区分了在合同缔结过程中提出条件和接受条件的两 方当事人。而受贿罪中的收受型受贿和索取型受贿与此有相似之处： 在一般的收受型受贿中， 行贿人主动提出要求送出贿赂， 可视为要约， 受贿人被动收受贿赂并接受请托， 可以视为承 诺；在一般的索取型受贿中，索贿人提出要求并索取贿赂，可视为要约，行贿人接受要求并 送出贿赂可视为承诺。但是存在一种特别的要约和承诺方式， 在存在行业惯例的情况下， 要约完全可以针对潜 在的不特定
16、的相对人以格式条款等方式提出， 类似超市货架上摆放的商品， 其标明了价格等 其他合同条款， 无需任何店员单独说明， 已经构成一种要约， 而相对人将商品放入购物车并 付款的行为就视为其接受了这些合同条款， 在这个购买过程中， 无需销售者和购买者任何语 言交流形式的明示。 而在存在行受贿潜规则的行业中， 也有相似的模式： 整个行业的受贿规 则类似货架上商品的标价， 无需行业内部的个人单独提出贿赂要求， 而相对人若要达成目的， 需要接受贿赂这一具有格式条款性质的合同条款，在相对人满足了对方贿赂数量的要求之 后，一次双方心知肚明的权钱交易行为已经完成，因此潜规则的存在类似于民法中的要约， 而相对人的行贿实际上对应着民法中的承诺。这一过程与普通的索贿虽有明示与默示的区 别，却无本质区别。（三）对潜规则定性的意义 对潜规则进行上述定性的意义在于，只要认定存在潜规则，则无需受到收受型受贿中“为他人谋取利益”的限制。 鉴于“为他人谋取利益”在司法实践中被
