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1、劳务派遣合规用工指引一、用工单位（一）劳务派遣岗位使用范围劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式, 只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用。临时性工作岗位是 指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提 供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产 学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的 岗位。因此，用工单位在使用被派遣劳动者的时候，只能在上述“三性” 岗位使用，不能扩大使用范围。重点提示：1、关于辅助性岗位的界定，用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履 行一定的民主程序，主要包括：第一步，用工单位决
2、定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，制定辅助性 岗位目录清单，提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步，与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。辅助性岗位的确定属于涉及劳动者切身利 益的重大事项，如未履行相应的民主程序，一旦发生争议，用工单位将承 担不利的法律风险。2、根据有关规范劳务派遣用工管理的相关政策规定，对事关国家和人 民生命财产的重点行业及涉密、核心技术等岗位，用工单位要按照要求采用直接用工方式，直接与从业人员签订劳动合同，不得使用劳务派遣，如 专职消防员等安全生产岗位，煤矿、非煤矿山井下岗位，化工生产岗位等。3、用工单位违反“三性”岗位规定使
3、用被派遣劳动者,依权限由人力 资源和社会保障行政部门或综合行政执法部门依法依规处理；给被派遣劳 动者造成损害的，依法承担赔偿责任。用工单位违反规定使用被派遣劳动 者的，可能会存在用工单位承担对被派遣劳动者相关法律责任的风险。（二）劳务派遣用工比例用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量 不得超过其用工总量的10%。这里所称用工总量是指用工单位订立劳动合 同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。重点提示：1、计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同 法实施条例，可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。比如集团公司应按 照所属的企业单独核算用工比例，不可以整个集团公司
4、打包核算。2、企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产 经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的 名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数 纳入本企业的用工比例计算。（三）正确区分劳务派遣和劳务外包劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣 至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形 式。主要特征：由劳务派遣单位招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动 关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；被派遣劳动者的劳动过程受用工单 位的指挥管理
5、。劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位由承包单 位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内 容的用工形式。主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上 的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单 位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动 者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支 配承包单位的劳动者。劳务派遣与劳务外包的主要区别：1、主体方面：经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得劳务派遣 经营许可证后方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，外包的项目 不涉及国家规定的特许内容，无需
6、办理行政许可，没有特别的资质要求。2、岗位要求方面：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗 位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。3、法律关系方面：劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位 之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同 关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包涉及两方 关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合 同关系。4、支配与管理方面：用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥 管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不 参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。
7、5、工作成果衡量标准方面：在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单 位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素, 向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务 的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工 作时间等没有直接关系。6、法律适用方面：劳务派遣主要适用中华人民共和国劳动合同法 劳务派遣行政许可实施办法劳务派遣暂行规定；劳务外包主要适用 中华人民共和国民法典。重点提示：1、用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免 出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将其业务发包给其他单 位，但承包单位的劳动者接受企业的
8、指挥管理、按照企业的安排提供劳动， 或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。2、发包单位应履行相关社会责任，选择具备合法经营资质、信誉良好 的外包单位，并督促外包单位落实劳动者权益保障责任，严格执行劳动保 障法律法规，依法依规用工，与建立劳动关系的劳动者签订劳动合同，参 加社会保险，缴纳社会保险费。3、外包单位违规用工，损害劳动者权益的，根据发包单位与外包单位 之间具体法律关系，依法确定两个单位应当承担的法律责任。（四）劳务派遣单位的选择劳动合同法第五十七条明确，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部 门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可， 任何单
9、位和个人不得经营劳务派遣业务。因此,用工单位在选择合作的劳务派遣单位时，应首先查看其是否依法取得劳务派遣经营许可证，其次应 关注劳务派遣单位管理是否规范，是否有与开展业务相适应的固定的经营 场所、办公设施、符合法律规定的劳务派遣管理制度等。重点提示：1、如果用工单位与从未取得劳务派遣经营许可证的单位合作，签 订劳务派遣协议，则会导致用工单位可能被认定与被派遣劳动者存在劳 动关系的法律风险。2、用工单位如果管理不规范，使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位 签订劳动合同，则可能会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关 系的法律风险。根据劳动合同法有关规定用人单位在招用劳动者后，应当 自用工之日起
10、一个月内与劳动者签订书面劳动合同；自用工之日起超过一 个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二 倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同；满一年未与劳动者订立书面劳动 合同的，视同双方已订立无固定期限劳动合同。（五）劳务派遣协议的签订用工单位与劳务派遣单位谈妥劳务派遣业务后，应当签订劳务派遣 协议对双方合作事宜进行约定。双方签订的劳务派遣协议应当至少 载明下列内容：1、派遣的工作岗位名称和岗位性质；2、工作地点；3、派遣人员数量和派遣期限；4、按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；5、社会保险费的数额和支付方式；6、工作时间和休息休假事项；7、被派遣劳动者工伤、生育或
11、者患病期间的相关待遇；8、劳动安全卫生以及培训事项；9、经济补偿等费用；10、劳务派遣协议期限；11、劳务派遣服务费的支付方式和标准；12、违反劳务派遣协议的责任；13、法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。重点提示：1、用工单位与劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，应尽量就有 关内容作出明确详细的约定，防止在履约过程中因约定不明而产生纠纷， 如关于稳岗返还等补助资金分配方式，工资支付，当劳务派遣单位未按照 协议约定支付工资情况下的违约责任、因此产生争议情况下的赔偿责任及 用工单位承担连带责任下的追偿权利等。2、用工单位要督促劳务派遣单位及时与被派遣劳动者订立、续订劳动 合同，避免
12、未及时订立、续订劳动合同而发生劳动争议。（六）用工单位对被派遣劳动者应当履行的义务1、劳动报酬和福利待遇方面： 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧 视被派遣劳动者； 连续用工的，实行正常的工资调整机制； 使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报酬和劳动条件； 保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，如果 用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。2、社会保险方面： 使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所
13、在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在 用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳 动者办理参保手续，缴纳社会保险费； 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，用工单位应当协 助做好工伤认定的调查核实工作； 被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责 处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者 职业史和职业危害接触史、工作场所职业危害因素检测结果等资料。3、劳动条件、培训和损害赔偿等方面： 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 用工单位不得将被派遣
14、劳动者再派遣到其他用人单位； 保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利； 用工单位违反有关劳务派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的， 劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。重点提示：1、用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。2、用工单位不得向被派遣劳动者收取费用，不得扣押被派遣劳动者的 居民身份证和其他证件，不得要求被派遣劳动者提供担保等。3、用工单位在开展集体协商时，建议主动听取被派遣劳动者的意见， 可以与被派遣劳动者就同工同酬、劳动标准、加班费、绩效奖金和工作岗 位有关的福利待遇、岗位培训、工资调整机制等开展协商。
15、4、用工单位要督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社 会保险，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位未 在用工所在地参保，用工单位未履行督促义务，或劳务派遣单位不具备在 用工单位所在地为被派遣劳动者办理参保手续条件，用工单位未代劳务派 遣单位为被派遣劳动者办理参保手续、缴纳社会保险费，导致被派遣劳动 者无法享受社会保险待遇的，劳务派遣单位与用工单位可能承担连带责任。（七）用工单位可以退回被派遣劳动者的情形1、因被派遣劳动者的原因导致退回： 被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的； 被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的； 被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的； 被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的 工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的； 被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真 实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 被派遣劳动者被依法追究刑事责任的； 被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的； 被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能
