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1、借壳上市法律风险分析5.1借壳方主体非上市公司的法律分析借壳方指为取得壳公司的控制权并向壳公司股东支付对价的人。在这里,这借壳是否仅指公司,自然人是否也包含在内呢对此问题, 将在本节中进行探讨。但有一点必须明确, 借壳方与壳公司股东之间的证券买卖属于重大买卖行为, 双方必须具备相应的民事权利和民事行为能力,尤其借壳方的主体身份是否符合法律的规定非常重要。5.1.1自然然人能否成为为借壳方主体体原来实行的股票票条例条规定定, 任何个人人不得持有一一个上市公司司千分之五以以上的发行在在外的普通股股即A股、外外国和中国香香港澳门、台台湾地区的个个人持有公司司发行的人民民币特种股票票和在境外发发行的股
2、票虽虽然不受此数数额的限制, 但他们不不能购买A股股。因而难以以成为上市公公司的控股股股东。而证证券法则明明确规定上市市公司收购的的主体是投资资者, 也就是说说不论法人、自然人都可可以具备收购购主体的资格格。都能通过过收购成为上上市公司的控控制权人。问问题是自然人人取得上市公公司的控制权权后, 利用其对对上市公司的的控制权由上上市公司反向向收购其资产产、业务能否否称为借壳上上市呢，从法律上讲讲, 上市是针针对公司而言言的, 也就是说说只有公司才才存在上市与与否的问题, 自然人是是不存在上市市问题的。但但是, 借壳上市市中的“ 上市” , 针对的是是资产、业务借上市公公司的上市资资格而上市。也也
3、就是说,不论上市的的资产、业务务的所有人身身份如何, 只要通过上上述方式上市市, 相应的主主体就具备了了借壳上市的的主体资格，从事实上讲讲, 自然人通通过对上市公公司收购取得得其控制权, 然后利用用控股地位由由上市公司收收购其资产、业务的行为, 从实现资资产、业务上上市的目的来来看, 自然人的的上述行为与与公司借壳上上市没有实质质性区别。从从这一点讲, 自然人与与公司一样应应具备借壳上上市的主体地地位, 此其一。其其二、从法律律规范的角度度看, 如果仅把把自然人作为为一般收购人人对待, 依据我国国上市公司收收购的法律, 不能很好好地规范其收收购行为。当当自然人在借借壳上市收购购时, 把自然人人
4、作为借壳上上市的借壳方方主体对待, 对其科以以借壳上市主主体的义务, 可以预防防和减少其不不当行为的发发生。因此, 从理论上上来说, 自然人应应具备借壳上上市的主体资资格, 只不过在在现实条件下下, 自然人取取得上市公司司的控制权很很难发生而己己。随着外资资的进入, 将会有越来来越多的外商商以自然人身身份对一上市市公司收购取取得控股地位位, 然后利用用其控股地位位由上市公司司反向收购自自身资产、业业务, 以实现其其资产、业务务上市的目的的。5.1.2法人人成为借壳方方主体的法律律分析法人作为自然人人的对称, 其外延是非非常广泛的, 基于不同同的标准,可对法人作作不同的分类类。 但是否任任何法人
5、都可可以成为借壳壳方主体呢? 目前, 我国民民法通则根根据法人所从从事的业务活活动将法人分分为企业法人人、事业法人人、机关法人人和社会团体体法人。其中中后三者又统统称为非企业业法人, 主要从事事国家行政管管理活动, 社会公益活活动或其他非非经济活动。虽虽然有些事业业法人和社会会团体法人也也从事一些生生产经营活动动、但都不以以盈利为目的的, 一般不宜宜直接参与某某一公司的生生产经营管理理。虽然法律律尚未明确限限制事业法人人和社会团体体法人购买股股票。但他们们的经费来源源, 多以国家家拨款, 或他人捐捐赠为主, 也就决定了了其不可能成成为收购人, 故实践中中作为收购人人的只能是企企业法人, 绝大多
6、数的的借壳上市主主体是企业法法人。我国投资基金不不搞控股性投投资, 投资基金金成为借壳主主体的可能性性不大, 因为投资基金金产生的一重重要原因是分分散投资者可可能遇到的风风险。为此, 各国对基基金投资于某某一上市股票票的价值有一一个比例限制制我国“两个10%的限制”。投资基金持有一种股票的资金不能超过基金总券的10%，同时，也不能超过该 股票总股本的10%。, 以最大限限度地避免股股市风险, 同时使控股股一个上市公公司成为不必必要或不可能能。因而, 投资基金性性质的法人不不能成为借壳壳上市的主体体。此外, 法人在在借壳时, 其用于购买买壳公司的股股票的资产不不得大于其净净资产的半数数。因为我国
7、国公司法第112条规定公公司向其他有有限责任公司司、股份有限限公司投资, 而除国务务院规定的投投资公司和控控股公司外, 所累计投资额额不得超对外投资限额由公司章程规定，但是不得成为连带责任的出资人过本本公司净资产产50%,在投资后接接受被投资公公司以利润转转赠的资本其其增加额不包包括在内”。由此可见见, 借壳方借借壳受到其资资产数额的限限制。5.1.3三资资企业成为借借壳方主体的的法律分析根据我国外资资企业法、中中外合资经营营企业法、中中外合作企业业法、外外商投资产业业指导目录、关关于向外商转转让上市公司司国有股和法法人股有关问问题的通知以以及其他有关关涉外立法的的规定, 我国对法法人国籍的确
8、确定采用住所所地法为标准准。凡外商在在我国境内参参加或单独申申请登记注册册成立的法人人公司, 包括中外外合资、合作作企业和外资资独资企业属属于中国法人人, 具有借壳壳的主体资格格。只是由于于三资企业设设立时的经营营范围一般比比较明确或比比较单一, 实践中作为为借壳方时受受到很大限制制。随着国家家对国有股、法法人股向外商商转让的政策策的放松管制制, 以及新的的允许外商投投资行业目录录的颁行。为为外商通过受受让国有股、法法人股取得上上市公司的控控制权从而实实现间接上市市打开了方便便之门。尽管管如此, 外商成为为借壳方主体体仍受以下限限制:1、凡凡禁止外商投投资的行业, 其国有股股和法人股不得向外商
9、商转让, 必须由中中方控股的, 转让后应应保持中方控控股地位;22、受让上市市公司国有股股、法人股的的外商, 应当具有有较强的经营营管理能力和和资金实力, 较高的财财务状况和信信誉, 具有改善善上市公司治治理结构和促促进上市公司司持续发展的的能力;3、审审批程序较严严格。外商取取得上市公司司国有股和法法人股, 涉及产业业政策的和企企业改组的必必须经国家经经贸委审核,涉及国有股股权管理的, 由财政部部审核, 重大事项项还要经国务务院批准;44、外商取得得上市公司控控制权后, 上市公司仍仍然执行原有有关政策, 不享受外商投资企业待遇遇。总之, 外商成为借借壳方主体无无论是程序上上, 还是产业业政策
10、上都受受到严格限制制。不过, 随着我国加加入后, 禁止外商商投资的行业业领域愈来愈愈少, 外商通过过借壳上市的的领域会比以以往更广、机机会更大。5.1.3.11共同借壳人人共同借壳人是指指两个或两个个以上的非上上市公司通过过协议或其他他手段达到某某种默契, 一致行动以以对某一上市市公司股权进进行控股, 从而利用控控股实现间接接上市目的的的人。我国股股票条例第条条规定“ 发起人以以外的任何法法人直接或间间接持有一个个上市公司发发行在外的普普通股达到时时, 即产生强强制性全面收收购义务。” 这里的直直接或间接持持有人就是指指共同借壳人人一致性动人人。这一规定定有两点须主主意一是普通通股是否包含含国
11、家股和法法人股不明确确二是认定直直接或间接持持有法律并无无规定。从而而, 对共同借借壳人的认定定上存在问题题。根据新出台的上上市公司股东东持股变动信信息披露管理理办法第99条“ 一致行动人人是指通过协协议、合作、关关联方关系等等合法途径扩扩大其对一个个上市公司股股份的控股比比例或巩固其其对上市公司司的控制地位位, 在行使上上市公司表决决权时, 采取相同同意思表示的的两个以上自自然人法人或或其他组织” 来看, 一致性动动人共同借壳壳人只要通过过合法行为达达成一致行动动, 取得控制制权即可形成成, 而不要求求持股比例。从从而, 更加务实实, 为监管部部门的管理工工作留下主动动权。从以上上分析来看,
12、 只要两个或两两个以上的非非上市公司、企企业通过一致致行动而取得得上市公司的的控制权并借借控制权而注注入自己的资资产和业务从从而实现间接接上市, 也就成为借借壳上市的主主体。尽管在在实践中, 这一共同借借壳上市方式式还没有出现现, 但从理论论上讲是能够够发生的。因因此, 建议在一一致行动人制制度中明确共共同借壳人的的定义, 并对其享享有的权利和和承担的义务务作出明确的的规定。5.1.3.22壳公司上市市公司的法律律分析借壳上市中壳公公司必须是上上市公司, 这里所谓的的“ 壳” 其实质是是上市资格。那那么一个壳公公司要保留上上市资格必须须具备什么条条件呢根据我国股份有有限公司申请请其股票上市市必
13、须具备的的条件“ 一、股票票经国务院证证券管理部门门批准己向社社会公开发行行 二、公司股股本总额不少少于人民币33000万元元（交易所规规定的是50000万元）三、开业时间在三年以上, 最近三年连续盈利,原国有企业依法改建而设立, 或者本法实施后, 新组建成立, 其主要发起人为国有大中型企业可连续计算 四、持有股票面值达人民币元以上人数不少于人,千人千股规定已经取销了 向社会公开发行的股份达公司股份总数的以上4亿以下的25%以上，4亿以上的，15%以上。五、公司在最近三年内无重大违法行为, 财务会计报告无虚假记载六、国务院规定的其他条件。” 和公司法第条“ 上市公司有下列情形之一的由国务院证券
14、管理部门决定暂时停止其股票上市“ 一、公司股本总额股权分布等发生变化, 不再具备上市条件 二、公司不按规定公开其财务状况或者对财务会计报告作虚假记载 三、公司有重大违法行为四、公司最近三年连续亏损” 以及公司法第条“ 上市公司有前条第二项、第三项所列情形之一, 经查实后果严重的或者有前条第一项、第四项所列情形之一, 在限期内未能消除, 不具备上市条件的, 由国务院证券管理部门决定终止其股票上市” 的规定来看。一个上市公司壳公司要保持其上市资格必须具备以下条件一、股本总额不不低于30000万元（交易所所规定的是55000万元元）人民币 二、持有有股票面值达达人民币元以以上的股东人人数不少于人人,
15、 向社会公公开发行的股股份达公司股股份总数的以以上, 公司股本本总额超过亿亿元的其向社社会公开发行行的股份比例例为 以上 三、公司司最近三年无无连续亏损现现象存在 四、公司无无重大违法行行为发生五、公公司没有不按按规定公开其其财务状况或或者对财务会会计报告作虚虚假记载的行行为发生。由由于借壳上市市中壳公司必必须具备上市市资格, 对于那些些不具备上市市资格的壳公公司, 应实行严严格的停盘、摘摘牌直至取消消其上市资格格, 从源头上上杜绝伪壳、劣劣壳的泛滥, 为借壳上上市这一资产产重组的规范范化运作提供供良好的法制制环境。针对对我国借壳上上市中有些壳壳公司已不具具备上市资格格的条件, 而地方政府府、
16、壳公司为为了保持壳公公司的上市地地位, 千方百计计地寻求借壳壳方买壳进行行重组, 由此引发发了炒作壳公公司进行虚假假重组的问题题, 为了加强强对借壳上市市的监管, 证监会制定定了亏损上上市公司暂停停上市和终止止上市办法, 其出发点有二 一是建立上市公司的退市制度, 让那些不具备上市公司条件而又不能在短期内恢复上市的公司永久的退出股市, 以防止对壳公司的炒作行为的泛滥 二是设立了退市的过渡条件或者退市的提前预警机制(ST *ST)。即让那些最近三年连续亏损的上市公司暂时保留其上市资格, 当其重新具备上市条件时股票可恢复上市, 在恢复上市期间其股票实行特别处理措施, 给壳公司一个起死回生的机会, 为借壳上市的运作提供了一个平台和场所, 从而可以规范对壳公司的重组行为。从以上有关上市市公司终止上上市和暂停上上市规定来看看, 监管部门门更加注重对对壳公司进行行实质重组,
