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1、蓝色风暴：蓝野酒业公司与联华华商公司等（二审）浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书上诉人（原审原告）浙江蓝野酒业有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区开发区南山园。 法定代表人梁永华，总经理。 委托代理人（一般代理）吴报建、张弈峰，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州联华华商集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区庆春路86号。 法定代表人蔡兰英，董事长。 委托代理人（特别授权代理）林军，浙江华新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）上海百事可乐饮料有限公司，住所地上海市闵行开发区文井路288号。 法定代表人陈妙法，董事长。 委托代理人（特别授权代理）邵鸣、黄知斌
2、，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人浙江蓝野酒业有限公司（以下简称蓝野酒业公司）因商标侵权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2005）杭民三初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2007年5月18日、5月24日两次公开开庭进行了审理。上诉人蓝野酒业公司的法定代表人梁永华、委托代理人吴报建、张弈峰，被上诉人杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华华商公司）的委托代理人林军，被上诉人上海百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）的委托代理人邵鸣、黄知斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结并当庭宣判。 原判认定：2003年12月14日，丽水市蓝
3、野酒业有限公司申请取得了注册号为第3179397号蓝色风暴文字、拼音、图形组合注册商标，核准使用商品为第32类：包括麦芽啤酒、水（饮料）、可乐等，有效期自2003年12月14日至2013年12月13日止。2003年6月30日，经工商登记主管部门核准，丽水市蓝野酒业有限公司变更为蓝野酒业公司。2006年1月24日，经国家工商行政管理总局商标局核准，注册号为第3179397号蓝色风暴文字、拼音、图形组合注册商标商标权人变更为蓝野酒业公司。2005年11月17日，蓝野酒业公司委托代理人在公证人员现场公证下，在世纪联华超市庆春店购买了600ml百事可乐两瓶、355ml罐装百事可乐26罐。其中600ml
4、百事可乐瓶贴正面中央标有由红白蓝三色组成的图形商标标识（该图形约占正面三分之一），在图形商标的上方印有百事可乐文字商标标识，在百事可乐商标标识的两侧上方标有蓝色风暴文字和红白蓝三色组成的图形商标标识。在瓶贴一侧注有喝本公司促销包装的百事可乐产品，于2005年7月9日-2005年8月31日，在本公司指定的兑奖地点换取相应奖品。本次促销活动受上海百事可乐活动条款和规则管辖等文字，瓶盖上印有蓝色风暴文字和红白蓝三色组成的图形商标标识，整个瓶贴以蓝色为基色，该产品制造者为上海百事可乐饮料有限公司。2005年11月3日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了（丽）质技监封字2005第B1103号登记保存（封存
5、）（扣押）决定书，认为蓝野酒业公司生产的蓝风牌蓝色风暴啤酒涉嫌冒用等，遂对107箱（每箱24瓶）蓝色风暴啤酒予以查封、扣押。2005年11月4日，浙江省丽水市质量技术监督局作出了（丽）质技监封字2005第B1104号解除登记保存（封存）（扣押）决定书，认为因蓝野酒业公司提供了蓝风牌蓝色风暴商标注册证，故对扣押的产品予以解封。蓝野酒业公司在其生产、销售的啤粕鲜褂昧恕袄渡绫弊嵘瘫辏破渥急冈谔妓嵋虾筒枰仙鲜褂谩袄渡绫弊嵘瘫辍偈驴衫郑泄邢薰鞠群笸瞥隽硕啻伟偈轮魈獯傧疃渲?001年百事主题为全能挑战 百事球星；2002年为世界足球相扑赛、百事超级星阵营；2003年为百事群英会、百事节奏狂飙；2004年为
6、突破渴望群星汇；2005年为蓝色风暴。有关文章、报刊、书籍也先后对百事蓝色、蓝色风暴等内容进行了分析报道。一审庭审中，百事可乐公司确认联华华商公司销售的被控产品由其生产。百事可乐公司提供的经公证的100份调查问卷中，认为百事可乐包装上的蓝色风暴标识与蓝野酒业公司的蓝色风暴商标标识近似，并将这种包装的百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的蓝色风暴商标的产品的答卷为4卷；认为百事可乐包装上的蓝色风暴标识与蓝野酒业公司的蓝色风暴商标标识近似，并将这种包装的百事可乐产品和蓝野酒业公司的蓝色风暴商标的产品产生混淆的为4卷；认为不会产生混淆的为70卷；作废23卷。蓝野酒业公司以联华华商公司、百事可乐公司构成商标
7、侵权为由，于2005年12月12日向原审法院起诉，请求判令: 1. 联华华商公司、百事可乐公司停止侵权，消除在同类商品上带有蓝色风暴的商标标识，停止带有蓝色风暴商标的生产、销售、广告、宣传行为；2. 联华华商公司、百事可乐公司消除影响，至少在丽水日报、浙江日报上澄清事实，消除影响；3. 联华华商公司、百事可乐公司赔偿300万元及赔偿蓝野酒业公司的合理开支11925.50元。 原审法院经审理认为，本案的争议焦点：一是百事可乐公司在产品上使用蓝色风暴标识的行为是否属于商标使用；二是百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众。 1.百事可乐公司在产品上使用蓝色风暴标识的行为是否属于商标使用。蓝野
8、酒业公司认为，百事可乐公司将与其注册商标相同的文字蓝色风暴使用在产品包装上，应属于商标使用，其行为已符合中华人民共和国商标法第五十二条第（一）项之情形，构成商标侵权。百事可乐公司认为，商标是使用于一定商品或服务项目，用于区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务经营者的显著标志，其最基本、最核心的功能就是区别商品和服务来源。百事可乐公司使用的是早已存在并使用的自主创意的营销主题，蓝色风暴并不是百事可乐公司产品的商标，起真正识别作用的是产品显著的百事可乐商标和百事圆球商标，消费者也可以轻而易举地将印有蓝色风暴营销主题字样、由百事可乐公司生产的百事可乐产品与蓝野酒业公司的商品相区别，因此百事
9、可乐公司使用蓝色风暴并非作为商标使用。原审法院认为，商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。因此，商标是直接表示商品的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源，也就是说只有起到识别和区分来源的标识方能视为商标。本案中，百事可乐公司在产品瓶贴和瓶盖上均使用了蓝色风暴标识，但蓝色风暴标识是通过促销主题与蓝色基色、百事可乐商标、促销活动规则等其他要素同时使用，其目的在于通过蓝色风暴标识的标注来表示商品的某种个性或者意境特征，从而吸引更多的消费者。从蓝色风暴文字表面含义分析，将蓝色和风暴两个普通名词相加，其仍然属
10、于一个普通的修饰性词组；而仅就其字面含义而言，并不能与饮料之类产品产生任何联想。但与百事可乐已经树立的蓝色基调的品牌包装相结合，即能将百事可乐公司张扬其蓝色的百事可乐像风暴一样地席卷市场的愿望彰显出来，起到宣示作用。纵观百事可乐公司多年来的营销策略，其以不间断的方式，以各种不同的主题形成不同的营销口号来积极推动产品的市场销量，如全能挑战，百事群星、世界足球相扑赛、百事超级星阵营、百事群英会、百事节奏狂飙、突破渴望群星汇， 到2005年的蓝色风暴。作为百事可乐产品的相关公众，已经了解或习惯该公司的此种营销方式，相关公众也会顺应已经形成的思维习惯，按照惯例将其视为一种宣传口号或装潢。而事实上，百事
11、可乐公司在整个操作过程中，也是将蓝色风暴标识与蓝色基调、百事可乐系列商标、促销活动规则等，在一定时间段内配套使用。同时，由于百事可乐商标（百事可乐文字商标和蓝白红三色组成的圆球商标）的巨大驰名程度以及突出的显著特征，百事可乐公司在使用蓝色风暴标识的同时已将百事可乐商标在商品醒目位置突出使用，并在促销规则中也明确标注着蓝色风暴系指促销活动，这些已足以使消费者区分商品来源，即消费者会以百事可乐商标作为区别百事可乐公司产品与其他产品，已不需要蓝色风暴标识来区分其商品来源。因此，蓝色风暴在百事可乐商品上的使用不能起到区分商品来源的作用，并不属于商品商标使用，其应属于为识别与美化而在商品和包装上附加的文
12、字，即为商品包装装潢。因百事可乐公司在产品上使用蓝色风暴标识的行为并不属于商标使用，其并不属于中华人民共和国商标法第五十二条第（一）项之情形。 2.百事可乐公司的行为是否会造成公众混淆、误导公众。蓝野酒业公司认为，商标侵权行为中的误导公众，本质上是该行为破坏了商标的基本识别功能，造成商标的基本识别功能丧失。误导公众不能仅仅理解为将知名度小的商标误认为知名度大的商标，同时还包括反向混淆。百事可乐公司在商业中使用 蓝色风暴注册商标即属于此类反向混淆。百事可乐公司认为，普通消费者不会因为系争商品上的蓝色风暴标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的蓝色风暴商标的产品，普通消费者也不会将这种百事可乐产品
13、与蓝野酒业公司的蓝色风暴商标的产品产生混淆。原审法院认为，商标法上的误导、混淆应当同时具备主客观要件，即主观上具有谋取不当利益、误导公众的意愿，客观上会使普通消费者将两者产品产生混淆或误导。就本案而言，百事可乐公司在产品上使用蓝色风暴标识的行为并不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。首先，百事可乐公司并非将蓝色风暴标识作为商标或产品名称使用，仅仅是作为商品包装装潢、促销活动主题名称,其目的在于着力渲染其区别于其他同类产品的基础色-蓝色。百事可乐产品系世界知名产品，百事可乐系列商标是知名度极高、为公众熟知的知名商标。因百事可乐公司在自己的产品上已经突出使用了知名度远远大于蓝色风暴标识的百事可
14、乐系列商标，且该百事可乐系列商标相对蓝色风暴标识更为醒目突出。因此，百事可乐公司主观上并没有利用蓝色风暴标识为其产品牟取不当利益、误导公众的意愿；其次，由于百事可乐公司在其产品醒目位置突出使用了具有相当知名度的百事可乐系列商标，而蓝野酒业公司至今并未在包括可乐的饮料上使用过其蓝色风暴注册商标。这足以使普通消费者区分百事可乐产品与蓝野酒业公司产品；也不存在将百事可乐公司使用蓝色风暴标识的百事可乐产品混淆成蓝野酒业公司产品或两者存在某种联系的事实。从公证所作的调查来看，绝大多数被调查者并不会因百事可乐公司在其产品上使用了蓝色风暴标识而对百事可乐公司产品与蓝野酒业公司产品发生混淆，这也印证了百事可乐
15、公司的行为客观上并不会使普通消费者将百事可乐与蓝野酒业公司产品产生混淆或误导，即普通消费者不会因为系争商品上的蓝色风暴标识而将百事可乐产品认为是蓝野酒业公司的蓝色风暴商标的产品，也不会将这种百事可乐产品与蓝野酒业公司使用蓝色风暴商标的产品产生混淆。基于百事可乐公司的行为并不会造成公众混淆、误导公众，其自然不属于中华人民共和国商标法实施条例第五十条第（一）项的情形。 综上所述，原审法院认为，蓝野酒业公司系本案所涉商标注册号为第3179397号蓝色风暴注册商标专用权人，其依法享有诉权，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，该商标专用权应受法律保护。由于百事可乐公司在其产品上使用蓝色风暴标识并非商标使用，同时百事可乐公司的行为不构成对公众的误导，也不会造成公众的混淆。因此，蓝野酒业公司根据中华人民共和国商标法第五十二条第（一）项、中华人民共和国商标法实施条例第五十条第（一）项来主张百事可乐公司、联华华商公司商标侵权的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，不予支持。依照中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第七十三条第二款之规定，原审法院于2006年11月3日判决：驳回蓝野酒业公司的诉讼请求。案件受理费25070元，由蓝野酒业公司负担。宣判后，蓝野酒业公司
