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1、在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕 这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。缔约过失责任的意义及性质缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同 法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，民法通则第 61 条第 1 款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该 行为取得的财产，应当返还给受损失的一方
2、。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损 失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同法第 42 条也规定：“当事人 在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一) 假借订立合同，恶意进行磋商 ;( 二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情 况;( 三) 有其他违背诚实信用原则的行为。”至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，聊举几例： (1) 缔约过失责任是指合 同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失， 并应承担损害赔偿责任 ;(2) 缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担 的民事责任
3、;(3) 缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应 承担的财产责任 ;(4) 缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失，从而导致合同 不成立、被确认无效或被撤销时，使对方遭受损失而承担的法律责任 ;(5) 缔约过失责任是 于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义 务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为，上述诸 表述并无本质上的区别，综合而言，缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因 违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿 责任。缔约过失责任实质上是诚
4、实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过 失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是 与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任 形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任 , 也不是侵权责任，虽然在其历史发展 过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过 程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基 于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程， 起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易
5、，应该是对整个过程 加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的 ; 接触磋 商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约 过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调 整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全， 维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。二、约过失责任制度的历史考察缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。罗马法有一法彦：“契约以不能给付 为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权
6、，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。可见，罗马法 中，信赖利益的赔偿观念已经出现。缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林于1861 年在其主编的耶林学说年报第4 卷发表的缔约上过失、契约无效与未完成时的赔偿责任一文中提出。耶林指出： “从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其 因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业 已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不 受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被
7、排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约 无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契 约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林 关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区 等，皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定 (特别规定后概括条款 ) 。在德国民法 典制定之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的 撤消、自始客观不能、无权代理的情况下做出规定 (属特别规定 ) ，承认缔约
8、过失责任。德 国民法第一草案的立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法 侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题应由判例 学说加以决定。事实上，经过判例学说百余年的运用，缔约过失已形成了精细、复杂、适 用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚 实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希 腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。意大利民法典第1337 条规定了“谈判和契约前的责任”，即“在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应当根据诚信原 则进行之” ;第 1338
9、条规定：“知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另 一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责 任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规 定了缔约过失责任。 1999年 4月 21日的民法修正案增订第 245 条之一规定：“契约未成 立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立 致受损之他方当事人，负赔偿责任： (1) 就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐 匿或为不真实之说明。 (2) 知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大 过失泄露之者。 (3) 其
10、他显然违反诚实及信用方法者。可见，我国台湾地区民法在缔约过失 责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学 说上未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的 原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当 事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933 年曼斯菲德 (Lord Mansfield) 将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承 认诚信义务构成过失，但
11、英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。中国大陆民法通则第 61条第 1款、合同法第 42 条是关于缔约过失责任的一 般性原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。三、缔约过失责任的理论基础考察到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说聚讼盈 庭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵 权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分 为目的契约说和默示
12、契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来 订立的契约 ; 默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔 结了责任契约。法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律 的直接规定。诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事 缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了 应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负 赔偿责任。目前，该说已成为德国通说。对上述各说，我国学者各执己见。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约 过
13、失责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约 过失行为并非侵害了相对人的某种权利（ 当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决 ） ，侵权行为说有违侵权行为法的基本要求： 法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任 归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差 别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应 承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚 实信用说在法律上的表现即为法律规定
14、说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条 款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此 也是学界的通说。四、缔约过失责任的法律构成如前所述，缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担响应的 民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行 为人有过错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具 体包括：缔约一方有违反先合同义务的行为；缔约一方违反先合同义务给对方造成了损 失; 违反先合同义务的当事人主观上有过错 ; 违反先合同义务的行为与损失之间有因果 关系。本文仅就违反先合同义务这一要件
15、展开讨论，其他三要件，由于并无理论上的探讨 价值，不再赘述。缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务， 这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在 ； 因其是在订立合同过程中，当然后合同义务 也排除在外。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则 所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为 人是否违反先合同义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定，特别应斟酌缔约 当事人彼此间的信任关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。先合同义务是法定义务，该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约 当
16、事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人必须尽必要的注 意义务，这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人 的义务。先合同义务是消极义务。所谓消极义务是说先合同义务在于依诚实信用原则当事人所 负有的保护对方利益为目的的义务，即以不因缔约而损害对方利益为目的，此利益通常是 信赖利益。先合同义务不具有可为给付性，如保密义务、忠实义务等，这与以积极行为为 内容的给付义务不同。先合同义务是附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生，其目的在于 促成合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当 事人的目的。先合同义务事先不确定。先合同义务的承担因具体个案而不同，也随着缔约关系的发 展而发展。关于先合同义务的存续期间，学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务 只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同
