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1、管理制度 ）再论物权行为无因性原 则与善意取得制度再论物权行为无因性原则和善意取得制度壹、问题的提出随着物权立法的展开， 物权行为理论已经成为学者们争议的壹大热点问题。 其中， 对于物权行为的无因性原则和善意取得制度于保护交易安全上的孰优孰劣上，可 谓是仁者见仁智者见智。且已诞生不少的优秀的学术专著和论文。到目前为主， 主流观点认为，物权行为的无因性原则无论于保护交易安全的机理、适用范围仍 是于保护第三人的条件上均比善意取得制度更为优越 (以下简称“优越论” ) 此笔者持保留态度，且将试着运用法学基本理论对其进行解构，认为这俩个制度 于不同的物权变动模式中有着不同的价值定位。于采取物权形式主义
2、的物权变动 模式下，物权行为的无因性原则固然能够和善意取得制度成为互补关系 ;但于我国 采取债权形式主义的物权变动模式下，这个结论是否仍成立呢 ?这就是本文所试 图解答的问题。二、对“优越论”观点的评析(壹)于动产领域，无因性原则是否优越于善意取得制度。“优越论”认为动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。 其理由如下： (1)依据善 意认定的壹般规则，第三人必须为其是否善意自负举证责任，这样就不合理地加 重了第三人的负担。 (2)善意取得制度实行的是主观善意标准， 而要想建立壹个法 理上完善、司法上可行的善意取得制度，就必须就第三人的“善意”建立起壹个 客观标准，可是用客观标准来确定主观心态非常
3、困难，于当代信息高速发达的社 会，善意的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。而无因性原则将第三 人对不动产登记和动产的占有的知情和否作为其“善意”的确定标准。这样，因 不动产登记和动产的占有是壹个客观的事实，故其所确定的善意标准是壹种于外 界容易识别且于司法上比较易行的客观标准。因此，无因性原则是对善意取得制 度的扬弃，是于更高的层次上实现了公正。笔者认为这俩种观点均值得进壹步的商榷：第壹，善意取得制度中的“善意”实 行举证责任倒置原则，即由原权利人就第三人的“恶意”进行举证，否则法官就 认定第三人为善意。因此，第三人且不需要就其善意和否自负举证责任，而是被 推定为善意 ;第二，即使无因
4、性原则所确立的客观善意标准是建立于不动产登记和 动产的占有 (交付 )等物权公示公信力的基础之上，可是公信力也有绝对公信力和 相对公信力之分。前者指不分第三人的善意和恶意，只要第三人根据公示的内容 而和表征权利人进行交易，其利益就必然会受到法律保护。可是由于采取绝对公 信力原则违备人们的公平正义观念以及打破了当事人之间合理的利益平衡。故该 原则早已被各国立法所抛弃，转而采取相对公信力原则，即只有无过错的相信公 示内容的善意第三人和表征权利人所为之交易，其利益方可受保护。这样就将明 知或应知公示内容不真实而仍和表征权利人交易的恶意第三人排除于外，这样也 就于牺牲原权利人利益和保护善意第三人之间找
5、到了壹个合理地平衡点。至于相对公信力原则中的第三人的“恶意”的举证责任的承担和判断标准，笔者 认为其和善意取得制度中的“恶意”判断标准如出壹辙。它不仅也实行举证责任 倒置原则，即由原权利人就第三人的善意和否进行举证， 否则推定第三人为善意， 而且第三人的“善意”也同样可结合以下因素进行认定： (1) 第三人于交易时是否 已知道转让人为无权处分 ;(2) 转让的价格 ;(3) 交易的场所和环境 ;(4)转让人于交易时是否形迹可疑 ;(5) 转让人和受让人之间的关系。由此可见，于无因性原则当中， 建立于物权公示的公信力基础之上的所谓客观善意标准其实质仍然是壹个主客 观相结合的标准。因此，以此来否定
6、善意取得制度的主观善意标准，这不仅是对 公信力原则的壹个误解，也是对善意取得制度中的善意认定标准的壹个误读。(二) 不动产物权变动是否适用善意取得制度“优越论”理论认为不动产物权变动不适用善意取得制度。其理由如下：不动 产物权登记有公信力， 第三人可受登记公信力的保护 ; 现实生活中没有承认不动 产善意取得的必要。因为交易的相对方即使受处分人的欺骗，但只要到不动产登 记簿上壹查便可清楚。而壹旦出现处分人为非权利人时他就会中止和其交易，因 此没有保护交易安全的必要。笔者认为事实上且非如此，其理由如下： (1) 于动产，善意取得制度的直接理论依 据为占有的公信力，而登记同样具有公信力。既然动产因占
7、有的公信力取得其物 权可为善意取得，那为何不动产同样因登记的公信力而取得物权就不能为不动产 善意取得呢 ?!笔者认为这仅仅是说法不同而已， 其实这俩者之间的法理是相通的， 即均是建立于物权公示的公信力基础之上， 否则，其于法律上就无法自圆其说 ;(2) 不动产善意取得制度根本就不适用于“慌称自己有权利”的情形，它仅适用登记 瑕疵的情形，比如由于登记官吏的失误、物权受让人伪造出卖人的登记委托书、 受让人和第三人恶意串通伪造代理授权委托书，以及登记实质关系的无效、被撤 销等原因而造成登记簿不当等情形。这时，善意第三人因相信登记信息真实而和 登记名义人进行交易，故该善意第三人的利益就该适用不动产善意
8、取得制度对其 进行保护 ;(3)根据民法原理，物权的取得有原始取得和既受取得俩种方式，前者 有生产、先占、添赋、善意取得、时效取得等 ;后者有买卖、赠予、继承等。而于 这些取得方式中且没有将公信力作为物权取得方式的法定方式加以规定，因此如 果否认不动产的善意取得制度将有悖于整个大陆法系物权制度的基本构造。(三) 于保护交易安全的机理上，无因性原则是否比善意取得制度更为优越“优越论”的观点认为答案是肯定地。他们认为无因性原则的法理构造于于切断 债权行为和物权行为之间的效力联系，使物权变动发生的“机关”仅于于当事人 之间的物权合意而不受债权行为效力的影响。 这不仅是法律行为理论的精华 意思自治原则
9、于物权领域的应有体现，而且也符合法律体系结构严谨的逻辑要 求。而善意取得制度则是从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求 权，从而保护善意第三人的，它有着自身不周密的缺陷。即根据善意取得制度， 第三人取得物权的法律基础是事实行为而非法律行为。而事实行为是不能撤销 的。这样，如果无权处分人和第三人之间存于的法律关系存于瑕疵时，双方均没 有撤销权，故最终对第三人的保护仍有缺陷。而根据无因性原则来处理，则双方 可根据债法上的不当得利请求权的方式进行救济。笔者认为这个似是而非观点是不成立的。因为将第三人取得物权的法律基础定位 于事实行为而非法律行为，这也仅仅是就善意取得性质进行解释的多种理论中
10、的 壹种，且不具有绝对必然性。具体于当事人之间的法律构造上，于不同的物权变 动模式中有着不同的选择。于实行物权形式主义的物权变动模式中，出让人和受 让人之间订立的合同有效，而无权处分行为则为效力待定。如果出让人事后没有 经过权利人同意或取得处分权，则无权处分行为无效。这时善意第三人只能“从 当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请求权，从而保护善意第三人”。但于实行债权形式主义的物权变动模式中则完全是另外壹种情形，即“无 权处分合同为效力待定，但不得对抗善意第三人。”即于存于善意第三人的情形 下，无权处分合同乃为有效合同。另外善意取得前提就必须是善意第三人和无权 处分人之间存于合法有效的交
11、易行为，而且双方之间的交易的存于也是该制度之 所以对第三人特别进行保护的壹个非常重要原因。而交易的实质乃为法律行为， 故第三人取得物权的法律基础于本质上仍为法律行为。因此，尽管善意取得制度 建立的客观法理构造是物权公示的公信力，但其内部逻辑关系仍是建立于合法有 效的法律关系之上，而且非从当事人的法律关系之外强行切断原所有人的物上请 求权。（四）于适用范围上，无因性原则和善意取得制度是否为互补关系“优越论”观点认为， 善意取得制度解决的是行为人无权处分的第三人保护问题 而物权行为的无因性原则解决的则是当原因行为无效或被撤销但第壹受让人为 有权处分时第三人的保护问题，因此俩者是互补关系而非谁取代谁
12、的关系。笔者认为这里存于壹个循环论证的逻辑矛盾，即用自己的理论来对自身进行论证。因为于原因行为无效或者撤销时，第壹受让人是否享有对标的物的所有权于 不同的物权变动模式中有不同的答案。于物权形式主义的物权变动模式中，比如 于德国，其前手因适用无因性原则而使其当然享有物的所有权 ;而于债权形式主义 的物权变动模式中，比如于我国，由于其不实行无因性原则，故第壹受让人对标 的物且不享有所有权，其所为的处分乃无权处分，其当然适用善意取得制度。因 此，于采取物权形式主义的物权变动模式的德国法中，无因性原则固然能够和善 意取得制度且行不悖， 共同为善意第三人的交易安全保驾护航 ;但我国以及和其他大多数国家的
13、立法采取的乃是债权形式主义的物权变动模式，故善意取得制度不仅完全能够适用行为人无权处分的第三人保护问题，也同样能够适用当原因行为无效或被撤销但第壹受让人为有权处分时第三人的保护问题，因此，于适用范围上，善意取得制度比无因性原则更为周延，我们不应该弃简从繁而人为的增添许 多烦恼。（五）无因性原则的相对化是否是对该原则本身完善的体现所谓无因性原则的相对化， 是指针对适用无因性原则所带来的种种弊端 （如不分第 三人的善意和恶意而予以壹体保护等 ）而对该原则所进行的壹种修正。 其方法主要 有条件关联说、法律行为壹体化理论和瑕疵同壹说。“优越论”观点认为无因性 原则的相对化不是因为物权行为受债权行为效力
14、影响的结果，而是物权合意作为 法律行为于物权领域的体现，受其调整的结果，是该原则于适用时进壹步完善的 体现。事实上无因性原则的相对化且非如此，而恰恰相反，它是从根本上对该原则进行了否定。下面顺着“优越论”观点的思路运用法律行为理论对无因性原则的适用 情形进行实证考察。大多数学者认为，壹项法律行为的有效应该符合主体合格、 意思表示真实和内容合法等三个方面的要件。 （1） 主体合格。于壹项交易中，债权 行为和物权行为的主体为同壹人，故若前者主体不合格，则后者主体通常也不合 格。当然，这里能够有俩个例外。壹个是订立合同时行为人为未成年人，而当其 为物权行为时则已成年。其实这时债权行为的主体瑕疵完全能
15、够通过行为人的追 认而得以消除 ;另外壹个例外就是行为人于订立合同时正处于精神病状态， 而其为 物权行为时则已处于正常状态。于这种情形下同样可基于和未成年人情形中相同 的法理而消除主体瑕疵，而且这俩个例外于现实生活中也非常罕见。由此可见， 就行为人的主体资格而言，无因性原则难以适用。 (2)意思表示真实。债权合同于 此归于无效的原因通常有欺诈、胁迫、趁人之危以及重大误解等。事实上，债权 行为于此要件上的瑕疵通常必然要影响到物权行为的效力。这也是无因性原则相 对化中的“同壹瑕疵理论”之所以产生的理由之所于。当然，如果行为人于受欺 诈、重大误解后知道了事情真相或者于受胁迫、趁人之危的状态消除后仍自
16、愿和 对方为物权行为， 这时物权行为当然有效， 但我们也可视为行为人放弃了撤销权， 因此，其债权行为仍自始有效。这样，因债权行为和物权行为均为有效而同样没 有无因性原则适用的空间。 (3)内容合法。 当债权行为内容违反公序良俗或者法律 的强制性规定而归于无效时，以前德国主流观点认为物权合意是“无色无味 的”，其不受道德和法律的约束，而事实上否认物权合意的伦理意义，这不仅缺 乏现实的依据，同时也违反了法律行为理论的壹般规则。因此，于法律行为的合 法性问题上，物权行为和债权行为“同质”，其无因性原则也难以成立。当然，为了适应生活实践的需要，任何壹种制度、原则均能够对其自身进行修正 使其更为完善，但其修正的底线不应该是对其自身的根基进行否定，否则该原则 也就不于成为其原则。而壹旦我们将物权行为的无因性原则纳入到法律行为理论 这台“显微镜”下进行实证考察时，却发当下绝大
