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1、分配概念解析兼评公司法司法解释（三）中的抽逃出资关键词: 分配/利润分配/制度优势/抽逃出资/公司法司法解释（三） 内容提要: 大陆法系及欧盟国家和地区，包括我国在内，往往采用形式意义的狭义分配概念，分配仅指利润分配。在实质意义的广义分配概念下，如果某行为导致公司的财产无对价地流向了股东，即为分配。无论从正确适用资本维持原则、适当平衡股东和债权人利益冲突的立场出发，还是从统一法律规范、节省立法和司法成本的角度观察，实质意义的分配概念都具有制度优势。公司法司法解释（三）中的“抽逃”，其经济实质与实质意义的分配相同。 一、作为抽逃出资类型之一的虚假利润分配问题的提出 2011年2月，最高人民法院颁
2、布了最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）（以下称公司法司法解释（三），针对审判实践中的公司设立、股东出资、股权确认等公司诉讼案件制定了较为细致的裁判规范。1引人注目的是，公司法司法解释（三）专门规制了一度较为常见且备受社会诟病的抽逃出资行为。我国公司法第36条、第92条使用了“抽逃出资”“、抽回股本”等概念，但并未明确其行为类型及相关主体的民事责任。公司法司法解释（三）在这两方面都制定了相应的规则，其第12条对抽逃出资做了如下界定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）
3、将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。” 上述列举中，“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”这一行为形态，就是通常所说的虚假利润分配。既然虚增利润进行分配时分配的是虚增利润，正如公司法司法解释（三）的表述，其本质上不属于“利润分配”，而只是“分配”，那么何为分配，包括哪些形态，其与利润分配有何区别？正确把握和适用公司法司法解释（三）的相关规定，必须首先澄清这一基本问题。 一般认为，利润分配制度作为公司法的重要内容之一，涉及公司、股东、公司债权
4、人等不同利益主体，集中体现了股东与公司债权人之间的利益冲突，是反映资本维持原则的重要制度，被法学界与会计界公认为“公司法中最为复杂而混乱的一个领域”。2实际上，这一判断也同样适用于“分配”概念。明确“分配”概念的内涵与外延，有利于发挥资本维持原则的功能和加强对债权人利益的保护；同时，也可以使那些徒有分配表象但不具备分配实质的行为免受资本维持原则不必要的约束，以增强公司财务运用的自主性和灵活度，保障股东获取投资收益的正当权利。 基于上述考虑，本文拟对我国公司法的相关规定进行法解释学分析，结合域外国家和地区的比较考察，厘清“分配”概念的内涵与外延，并在此基础上评价公司法司法解释（三）的相关规定。
5、二、何为“分配”法解释学分析及比较考察 （一）公司法规范的法解释学分析 检索公司法条文可见，公司法对应于不同的对象，在三种意义上使用了“分配”一词。第一，利润分配。公司法第167条是对利润分配制度的集中规定，多次使用了“分配当年税后利润”或者“分配利润”的表述。此外，公司法第38条、第47条、第75条、第82条也使用了“分配利润”或者“利润分配”的表述。第二，股利分配。公司法第140条第2款使用了“分配股利”的提法：“股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。”第三，剩余财产分配。公司法第187条、第205条针对公司清算分配剩余财产也使用
6、了“分配”一词。 利润分配有两种含义，广义的利润分配包括对股东支付股利以及按照法定用途对特定部分利润所作的拨定，狭义的利润分配仅指公司对股东进行的分配行为。3这两种意义上的利润分配，公司法第167条均有使用。而股利分配，又称为盈余分配，是指公司将利润以股息或红利等方式分配给股东，即公司法第167条表述的“向股东分配利润”，属于狭义的利润分配。至于剩余财产分配，则专指公司清算时，将清偿公司债务后的剩余财产分配给股东。与利润分配以公司的持续经营为前提不同，剩余财产分配发生在公司终止的场合。而且，剩余财产分配时，强制性地以公司清偿对外债务为前提，公司法在利润分配领域显然没有给债权人如此优厚的保护。鉴
7、于这些差别，各国公司法均对剩余财产分配另行加以规范。因此，剔除剩余财产分配，公司法中的分配仅仅指利润分配。 除此之外，股权回赎、股份回购也与利润分配存在着某种关联。在形式上，公司法把股权回赎、股份回购规范分别设置在有限公司的股权转让、股份公司的股份转让等章节中，与利润分配区别规定。因此，以体系解释的视角分析，公司法显然没有把上述行为作为利润分配看待。但是，考察法律条文的具体规定可以看出，股权回赎、股份回购与利润分配又并非彼此独立。首先，公司法第143条针对公司收购本公司股份用以奖励本公司职工的情形，规定“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”。既然股份回购不是利润分配，那么公司法规定其与利
8、润分配同受“税后利润”约束的正当化依据是什么？而且，不明确的是，如果公司有税后利润，是否仍然要受到公司法第167条第1款到第3款规定的限制？即公司税后利润要先行弥补以前年度亏损，然后提取法定公积金与任意公积金，之后所余税后利润，才可以用于公司回购股份吗？其次，公司法第75条规定了有限责任公司异议股东的股权回赎请求权，权利发动的情形之一是公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利并且符合公司法规定的分配利润条件。这实际上是把公司有能力分配利润而持续不分配作为股权回赎请求权的行使前提。但是，股权回赎应否受到公司法第143条对股份回购资金来源的限制，以及应否进一步地适用其第167条第1款到第
9、3款规定？ 由此引出的问题是，股权回赎、股份回购与利润分配之间制度关联的本质何在？实际上，股权回赎、股份回购，甚至部分场合下的减少注册资本即实质减资，与利润分配存在共同的经济实质：公司的财产无对价地流向了股东。一言以蔽之，无论是利润分配、股权回赎、股份回购，还是实质减资，都可以涵摄在“分配”这一我国公司法没有在统一意义上加以使用的概念之下。从公司法的规定看，公司减资似乎与利润分配完全无关，也不需要遵守公司法第167条有关利润分配的限制。但是，公司法强制要求公司在减资时事先通知债权人并提前偿债或者提供担保。不难发现，此时公司法对债权人采取了严密的前端保护措施，比非法分配时“股东必须将违反规定分配
10、的利润退还公司”的后端保护要严格得多。有疑问的是，如果公司形式减资，即在发生经营亏损时通过减少注册资本使之与实际资产状况相吻合，而没有任何财产从公司流向股东，此时是否还有必要履行公司法规定的事先通知以及提前偿债或者提供担保规则？ （二）形式抑或实质比较考察 与我国不同的是，美国公司法采取了其含义远比利润分配广泛的广义分配（distribution）概念。这一概念泛指公司通过各种形式对股东所作的财产分配。其最初见于1980年修正的美国标准商事公司法，并进而影响到美国许多州的公司法。克拉克总结道，分配泛指公司对股东所作的财产分配，它分为三种情况：一是公司以股息或者红利方式向股东进行分配；二是公司以
11、回购方式向股东进行分配；三是公司在解散、清算或者部分清算时向股东进行分配。4比较来看，我国公司法中的利润分配仅仅对应于克拉克所说的第一种分配类型。尽管股份回购也会导致公司财产分配给股东，但我国公司法并未采用广义的分配概念，因此也未把股份回购规定为分配的形式之一，而只是犹抱琵琶半遮面地要求“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”，从而留下了前述法律适用上的困惑。至于克拉克所说的部分清算，则大致相当于我国公司法中的减少注册资本。如果说克拉克是从分配的行为方式着眼的话，汉密尔顿的分类则以分配客体为标准，汉密尔顿指出，“股利分配”（dividend）是指盈余的分配，而对于分配资本的场合，不管是公司
12、业务的部分清算或者仅仅是分配公司目前运营所不需要的过剩资本，使用“分配”（distribution）一词比“股利分配”（dividend）更准确。5按照汉密尔顿的分类，公司法司法解释（三）规定的“虚增利润分配”不是利润分配，而是资本分配。我国学者虞政平则把美国公司法上的广义分配总结为“利益分配”，认为包括公司以股息或者红利及股份回购方式向股东所作的支付。6 传统上，大陆法系国家与我国的情况相似，不存在广义的分配概念，除了在公司清算时使用“剩余财产分配”的表述外，分配一词往往仅指利润分配、盈余分配。与此相对应，公司法规范的体系设计体现出形式主义特征，股份回购、回赎以及减资被视为与利润分配不同的制
13、度，另行加以规定。 德国股份法采用了狭义的分配概念，虽然把利益分配与股份回购同置于公司和股东的法律关系中，但利益分配仅指盈余分配，并不包括股份回购。德国股份法第57条规定了一般性禁止规则：不得向股东返还出资；在准许取得自有股份时，取得价格的支付不视为出资返还；不得向股东承诺利息，也不得向股东支付利息；在公司解散前，只能向股东分配决算盈余。该法第60条进一步明确，利益分配是指向股东分配盈余。由于采取了狭义的利润分配概念，德国股份法第71条第2款又针对股份回购的资金来源问题专门做了规定：公司因特定事由取得自己股份时，不得减少股本及依法律或章程应提取的、不得用于向股东支付的公积金，而可以提取自有股份
14、公积金时，才准许取得。7 原日本商法典采用的也是狭义的分配概念。利润分配制度规定在公司计算章节中，并未把股份回购行为纳入利润分配的范畴，因此股份回购不直接适用有关利润分配限制的规则。于是，日本商法典在关于股份回购的章节中，又另行规定股份收购的资金来源限制，即公司回购股份的资金限于公司的可分配利润为及部分公积金。8 显然，广义的分配概念更加注重行为表象背后的经济实质。某一行为是否属于“分配”，判断的标准是其引发的经济效果。如果该行为导致公司的财产无对价地从公司流向股东，则应视之为分配，不管其冠以何种名义，是否贴上“分配”的标签。换言之，任何一项公司财产流向股东的交易，只要不是股东以非股东身份与公
15、司进行的正常商业交易，都属于分配。9因此，不止一般意义上的利润分配属于分配，股份赎回、股份回购、实质减资、虚增利润进行分配、向股东分配本公司债券或者其他设定并清偿公司债务的行为，以及公司未获得对价或者公允对价的不公平关联交易，均属于分配。相反，前述广义利润分配概念包含的按法定用途对所作的拨定、股份股利、股份分拆以及公司在亏损时的形式减资等行为，均未导致公司财产流向股东，因而不属于分配。 当然，一般意义上的利润分配与股权回赎、股份回购、实质减资、关联交易等其他方式的分配显然存在着许多区别，因此不少国家和地区视其为各自不同的制度。比如，利润分配通常按照股权比例或者公司章程约定的分配比例，统一地向股东分配；而股份回赎、股份回购则往往面向特定或者不特定的部分股东，并不遵循股权平等原则。10至于关联交易，从表面上看，往往具有一定的对价，与分配的无对价特征恰好相反。而且，利润分配的客体是相当于利润的财产，而其他形式的分配，分配的财产在数额上可能限于利润，也可能还包括公司的资本数额或者其他储备。此外，股份回赎、股份回购、减资以及关联交易各自应当履行的公司内部程序，也与利润分配不同。尤其是，减资与利润分配、股权回赎、股份回购、关联交易的不同之处在于，减资必须事先履行债权人保护的相应措施，确保不损害债权人的利益，这与公司清算时股东只能在公司清偿全部对外债务之后才能分配剩余财产的前端保护做
