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1、法学措施论的概念及其地位下法律合用的体系化保证了法律人的法律活动是一种科学活动。由于科学是有关使一种事实或法律与一种概念体系成一致的问题,而概念自身是一种体系的构成部分。至少在民法老式中，法律思想的历史是一种法律科学的历史;并且一种理性科学的整体观念意味着体系化、分类化和概念化。那么,像科学的历史同样,法律的历史也许是这样的：范畴的谱系学或系统学的发展是非常重要的。2法律合用的体系化规定:法律人在合用法律解决具体案件的过程中，不能仅仅从一种法律条文或法律规范出发，甚至不能仅仅从一种规范性文献或一种部门法出发，而应当从特定国家的整个法律体系出发，获得合法的法律决定。也就是说法律人所获得的法律决定
2、不仅合用一种法律规范,并且合用整个法律部门和特定国家的法律体系整体。正如卡尔恩吉施所说:法律人在合用法律解决具体案件的过程中,“应当实现的一种非常复杂的使命:从制定法中获得的法律大前提，存在于，把由于技术的因素，在制定法中分开放置的，但不应当说成是分裂的一种完整的法律应然思维的构成部分，组合成一种整体。”“法哲学家施塔姆勒(Statmmler)引证了一句话：”一旦有人合用一部法典的一种条文,她就是在合用整个法典。人们可以将这一观点视为不小的夸张,但它体现了法律秩序统一的原则，这个原则在我们的语境中影响到了应当从整部制定法,此外，的确也应当借助其她制定法来构建大前提。在此，这样的前提为,在一种法
3、律秩序中，法律条文具有相似的、和谐的、关联着的思想整体。“29总之，对于体系的探寻，是法律工作必不可少的构成部分。固然，这里所谓的体系并不仅仅是指概念法学意义上的绝对封闭的体系,而是指可变的开放的体系,不仅指外在的体系并且指内在的体系。 第三,法学措施具有分析性。法律人的核心工作就是要将法律与事实等置,或者说将一定的事实归入法律之中。那么,将法律世界与事实连接起来的桥梁是什么？这就是作为法体系的构成部分的概念或制度,或者说概念和制度在作为法律与事实之间的桥梁而发挥着作用。无论法官或律师在听过或看过当事人所提交的事实的过程中或之后,她或她总要将该事实归入一定的法律制度或概念之下，她或她一方面要看
4、该案件是属于民事还是刑事?如果是民事案件,那么,它属于合同还是侵权案件?如果属于合同,那么，它属于哪一类合同?它属于买卖合同。那么，在该买卖合同纠纷中的核心争议是什么?如是有关价格还是标的物所有权转移的争议?从事实的角度看，这样的一种工作过程就是一种对事实进行辨别或分类的过程;从法律的角度看，就是一种解释和分析的过程。 当我们主张法学措施具有体系性时，就意味着法学措施具有分析性。因素在于,法律人在其工作过程中需要将事实进行辨别或归类；但是,法律人必须使这些事实超越个案的意义,而这个“超越”就必然波及一种可理解的框架，这个框架根据一种科学话语将事实体系化，科学话语自身又被组织为观念的范畴。这就是
5、说,没有辨别或分类，体系性就是不可想象;而没有体系性，知识就是不可想象的。1体系意味着它是由不同的要素构成的一种统一的有机的整体。没有这些要素就没有体系，但是，这些要素必须根据一定的框架被组织为一种整体。因此，体系的结识论价值就在于它不仅作为建构或解释事实的一种模式的措施而发挥作用;并且作为还原或分析的措施而发挥作用。法学作为科学或知识，不仅被还原为可控制的命题或抽象的观念范畴发挥其功能,同步作为可以进行描述、解释和预测的一种构造而发挥其功能。 法律人在其工作过程中进行法的概念或范畴分析,是保证法律决定具有比纯道德决定更大的拟定性的重要因素之一。例如，一种货运人A的汽车被被告损坏，在该汽车修理
6、期间,不能为她的职工提供工作，但是她又必须给职工支付薪水。由于她紧张如果给职工临时放假，这些职工就有也许不回来。A提起诉讼时主张B也须补偿她支付薪水的损失。在解决该案件的过程中，任何法律人，除了进行其她工作外,也必须对所谓的“合法因果关系”的法的概念或范畴进行分析，否则就不能拟定的主张与否得到法律的支持。33必须指出的是，这里所谓的“法的概念或范畴”不仅指概念法学意义上的法的概念或范畴，并且指体系的构成要素。那么，法体系的构成要素的种类有哪些?这取决于人们对法体系自身的理解。 三、法学措施论在法学体系中的地位 我们明白了何谓法学措施论之后,就可以探讨它在法学体系中的地位,即与其她法学分支如法社
7、会学、法史学、比较法学和法哲学等学科的关系。 法教义学及其措施论与其她法学学科的辨别重要在于，它们对法律的研究措施不同和对法律的研究方面不同。法社会学的知识爱好不是有效的法律规范的内容而是法律社会中的行为的规律性或不变性，因此，它研究的对象是人的法律行为和作为指引行为因素的法律规范。它研究法律所运用的措施是经验的社会科学的措施，如记录措施。它与法教义学的区别在于，前者属于经验科学，后者属于诠释学。法教义学虽然在解释有效的法律规范的过程中也许运用法社会学所提供的事实,但是解释自身具有非经验的性质。34法史学的知识爱好是历史上或过去的有效的法律规范的内容,因此,它的研究对象是过去时代的法律。它研究
8、法律所运用的措施是历史学的措施，或描述或解释。法史学或解释因果关系或解释意图。它既可研究单个的现象如某个法律规范的历史，也可研究法律制度,也可研究事件。法教义学和法史学在措施上的区别不具决定性。由于两者都要运用法的渊源解释法律文本,而在论证或推理的过程中所使用的材料不同。法史学只运用它感爱好的那个时代的有效的法的渊源。它首要的爱好不在于按照一定的法律论证或法律推理的原则运用法的渊源,也就是说它的研究目的不在于为解决案件提供一种合法的法律决定，而在于过去的社会规律或制度变化。35比较法学研究的对象是外国的法律,而法教义学研究的对象是特定国家的现行有效的法律。前者运用的研究措施重要是解释措施,辅助
9、的措施是经验措施和历史措施。因此这两者的重要区别不在于研究措施而在于研究对象。6法教义学与法哲学的最重要的区别在于,前者是以特定国家的现行有效的实在法为其前提，而后者是超越特定国家的实在法的。也就是说，法教义学不逾越现行法,而是在体制内批判现行法；法哲学不局限于现行法的范畴，而是对现行法采用超越体制的立场，以哲学的方式反思、讨论法律的主线问题或主线难题,它仅对现行法有关价值（正面价值)与负价值(负面价值）感爱好。37但是,任何法教义学都要预设一定的法哲学；同步法教义学也不是片面地附属特定的法哲学,对其也有一定的增进作用。8 在所有这些法学分支学科中,只有法教义学及其措施论是一门独立的法学学科;
10、无论是法哲学、比较法学,还是法社会学和法史学,都是一门边沿法学学科。法哲学是以哲学的措施研究法律,属于哲学的分支。正如考夫曼所说,法哲学内涵并非独立于哲学之外而存在,是哲学的一支，而非法学的一支,更不是法教义学的一支，历经数百年的法哲学史大体而言等同于自然法学史。39在西方的文化历史中，自然法学渊源于古希腊的文明。而现代西方的法学渊源于古罗马人所发明的“Jursrudenia”。无论是英美法系还是大陆法系的法学家，都公认法学成为一门独立的科学是古罗马人的功绩。英国法学家巴里尼古拉斯说：“在几乎所有其她智力发明的领域,罗马人曾是希腊人虔诚的学生,但在法律方面她们却是教师。在她们手里,法律第一次完
11、全变成科学的主题。”卡尔恩吉施也觉得,应将创立法学的不朽伟业归功于古罗马法学家。4而法教义学及其措施论与“isrdena”是一脉相承的，是后者在西方历史中的演变。这里,有人也许会问：法教义学及其措施论与我们一般所谓的“法理学”有什么区别与联系?中国法学语境中的“法理学”是来自于英文中的“urune”。约翰奥斯丁（Jon Austin)将以实际存在的由人制定的法或者政治优势者对政治劣势者制定的法为研究对象的理论称为“Jrrudne”之后,它就“成为纯正的具有分析品格的实证科学”。2奥斯丁所开创的这种法学被称为分析主义法学，或法实证主义，它是为反对当时的自然法学而兴起的。但是，奥斯丁所开创的这种法
12、学将立法学从其中排除，法学成为有关法的合用的理论。她觉得她所在的时代的法学家自然法学家如布莱克斯通一般将立法科学与研究实际存在的由人制定的法的法学概念相混淆，立法科学不属于法学。4庞德也觉得自然法学是一种有关制定法律的理论。44因此,弗里德曼(Fidann)觉得“奥斯丁通过将立法科学与法律科学清晰地辨别开创立了一种法实证主义和自我充足(的法学)的时代。”5在这种意义上，奥斯丁的“Jurirence”保存了古罗马法学家觉得的“Jrsrudenta”是有关法律合用的理论的含义即法的实践智慧。我们觉得奥斯丁之因此将她的有关实际存在的由人制定的法的理论命名为“srudene”而不是“Legal phi
13、losoy”，一方面的因素是，她的法学理论研究以特定国家实在法的有效性和大体上合理为前提或工作平台;这种法学研究的重要内容是有关特定国家的实在法中的概念以及它们之间的逻辑关系;从而将“应当存在”的法剔除。在这一点上,奥斯丁的“Juriprudene”与“法学措施论”有共同之处，即以实在法为其工作前提，假定现行法秩序大体上看来是合理的。另一方面的因素是，她想将英国当时流行的边沿法学自然法理论恢复到古罗马人意义上的一门独立的法律科学。由于英文中的“Jripruee”毕竟来自于拉丁文“Jrisprudnt”。在这个意义上,奥斯丁开创的法实证主义与古罗马的法律科学更具有亲缘关系,却与古希腊的自然法学相
14、去甚远。 法实证主义通过半个多世纪的发展,无论是在英美法系还是在大陆法系(在德国是以概念法学为代表),都获得了绝对主导的地位。法实证主义“严格辨别法律与政治、公法与私法,强调国家制度的中立和客观性，在思维方式上侧重抽象化和逻辑演绎。”4其极端的体现是法律的合用好似在法律概念和命题之间的逻辑推演。法律概念与命题必须随着社会的发展而变化。正是在这种背景下，在德国兴起了利益法学，在美国产生了现实主义法学。这两种法学都揭示了当时的法学对于西方国家的法治实践而言所面临的问题与困境，都指出理解决这些问题、克服这些困难的措施社会学、经济学的措施研究措施。这样,法社会学和法经济学就应运而生。现如今,西方国家特
15、别是美国的法学流派诸多,我们将这些法学流派简化为三种法学学科：法教义学、法哲学与社科法学。这里的法哲学重要是指自然法学,社科法学是指以其她社会科学的措施研究法律的学科的总称。 在这三种法学中，与法律实务最紧密有关的是法教义学及其措施论。道理很简朴，任何法官或律师或其她法律人面对一种具体案件时，她不也许直接地对当事人说根据正义这个案件怎么解决也不也许直接说根据效率原则这个案件怎么解决,也不也许直接说根据记录成果这个案件怎么解决，其唯一也许直接说的是根据国内现行法律的规定应当如何解决。因此,法教义学及其措施论是所有法学研究中的核心内容，或者说所有的其她法学研究都是为其服务的或以它为中心的。由于,“
16、国内外的法学院都以训练法官、检察官、律师、公务员等解释合用法律的工作为主，因此重要的教育与研究工作都集中在司法者观点的考察。”或者,“我们可以说，法学研究的主轴重要都是以参与者或内在观点进行。由于在一种法律体系之内，不管是法学家还是法律实务工作者,其实都是以该法体系之法规范有效地拘束着自身为立场来加以思考的。” 但是，这并不意味着我们主张其她的法学研究不重要或对实务法律人没有作用。相反，我们觉得法哲学和社科法学对于培养法治社会的法律人也有非常重要的作用。这是由法律人工作的性质所决定的。正如前述，法律人的工作就是要将具有一般性和抽象性的法律规范合用到具有丰富性的个案事实之中获致一种合法的法律决定。而法律人要做到这一点，一方面需要其对的地理解法律规范，而理解法律规范就必须有
