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1、精选优质文档-倾情为你奉上合伙企业授信业务的法律风险防范许海燕 任晓波2012-11-28 15:23:36来源：西部金融2012年第7期摘要：近年来，随着民营企业的快速发展，在建行陕西省分行的授信客户结构中，民营企业占比已达八成，而其中合伙制企业占很大比重，因此有必要对合伙企业授信业务展开研究。本文通过对合伙企业区别于一般公司制企业特点的分析，指出了合伙企业授信业务应当注意的风险点，并提出了相应的风险防范措施。关键词：合伙企业，授信业务，风险防范近年来，民营企业在我国经济发展中的地位日益突出，在建行陕西省分行目前的授信客户结构中，民营企业数量占比已达到八成。民营企业的组织形式除采用常见的有限
2、责任公司和股份公司外，在实践中以合伙制形式存在的企业也非常普遍，如授信业务或纳入授信业务管理的投行业务中出现的民营煤矿、风险投资企业等。与一般的公司制企业相比，经营部门对合伙企业的法律性质及风险点比较陌生，风险控制能力有待提高，笔者就民营合伙企业在授信业务中应注意的法律问题及风险防范措施提出意见和建议。一、合伙企业的法律性质合伙企业是指合伙人共同出资、合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险、不具有法人资格的营利性组织，其法律性质上属于“其他经济组织”。与公司制企业相比，具有更强的“人合性”(合伙人之间的相互信任)。因此，多数合伙协议约定比较简单、模糊，容易产生争议，为企业发展和授信业务的安全带
3、来隐患。为适应风险投资和只愿承担有限责任的投资人的需要，将具有经营管理能力的机构或个人的管理才能和富余资金结合起来，2007年6月1日起施行的新合伙企业法对合伙企业进行了较大调整，增加了有限合伙的类型，即具有经营管理能力的管理机构或个人作普通合伙人，对企业承担无限连带责任，执行合伙事务，负责经营管理；资金投入者作为有限合伙人，依据合伙协议享受利益，不对外代表合伙企业，也不直接参与经营管理，只以投资额为限对企业承担有限责任。为避免有限合伙成为非法集资工具，合伙人不得超过50人，且至少有一个普通合伙人。新合伙企业法还明确了法人、其他组织可以作为合伙人。这样，有限责任公司、股份公司等都可作为合伙人进
4、行投资设立合伙企业，突破了已往只有自然人可以做合伙人的规定。二、合伙企业与一般的公司制企业相比的特点(一)合伙企业的贷款主体资格合伙企业作为一种特殊的企业形式，虽不像公司制企业一样具有独立的法人资格，但仍属一种营利性组织，在工商管理部门进行登记，法律性质上属于“其他经济组织”。根据贷款通则第2条1规定，其贷款主体资格在法律上并无障碍，某些银行的某些业务品种限制贷款主体必须具备法人资格，从而排除了合伙企业的贷款资格，只是出于信贷业务风险控制的要求，在法律上合伙企业独立承担民事责任，并无贷款资格的限制。(二)合伙人的责任承担方式公司法规定公司分为有限责任公司和股份有限公司。有限公司既注重人的因素也
5、关注资本因素(人合与资合)，而股份公司(特别是上市公司)则更注重资本因素(资合性)，公司制企业表决机制多按出资比例进行，同股同权。公司系独立企业法人，有自身独立的法人财产(财产投入公司并办理过户手续后即成为公司所有的财产，从而独立于股东自身的财产)，公司以公司全部财产对公司债务承担责任。由于股东出资可以在一定期限内分次到位，根据公司法规定2，股东以其所承诺的全部出资额为限对公司承担责任。因此，在股东出资到位的前提下，若公司无法清偿债务时，债权人不能再直接要求投资人承担责任。根据合伙企业法规定，合伙企业分为普通合伙和有限合伙两种类型，合伙人按照合伙协议的约定对企业事务行使表决的权利。二者的合伙人
6、对外承担的责任不同：普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；而有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，类似于有限公司股东的有限责任。由于普通合伙人对企业债务承担无限连带责任，因此，合伙企业以自身财产不足以清偿债务的，债权人可直接要求普通合伙人以私有财产对企业承担连带责任。(三)合伙企业的税收问题公司税收一般适用中华人民共和国企业所得税法及其他相关税收法律法规，而合伙企业的税收，根据合伙企业法第六条规定，其生产经营所得和其他所得由各合伙人分别缴纳所得税。同时，企业所得税法第二条也规定个
7、人独资企业、合伙企业不适用企业所得税法，也就是说，合伙企业本身无需缴纳企业所得税，而是由合伙人各自缴纳。若合伙人是自然人则应缴纳个人所得税；若合伙人为企业或其它组织，则该合伙人应根据其自合伙企业所得按照中华人民共和国企业所得税法规定缴纳企业所得税。(四)对投资主体的限制除公务员不得办公司外，一般公司的投资主体并无特别的限制。值得注意的是，2005年10月修订的公司法第十五条规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。也即指，除非法律另有规定，公司不得作为普通合伙人对投资的合伙企业承担无限连带责任。2007年新合伙企业法明确规定，自然人、
8、法人和其他组织可以成为合伙人，但国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人(包括普通合伙企业中的普通合伙人和有限合伙企业中的普通合伙人)。这里对不能成为普通合伙人的特殊的公司进行了限制，除此之外的公司法人应当可以作为普通合伙人投资合伙企业。当然，法律并不禁止这些特殊主体成为有限合伙中的有限合伙人。(五)关于对外担保的规定公司为他人提供担保的，根据公司法第16条规定，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；而为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。股东或者受实际控制人支配的股东不得参加该事项的表决，该表决由出席会议的其他股东
9、所持表决权的过半数通过。根据合伙企业法第31条规定，合伙企业对外担保，若合伙协议没有特别约定，那么以合伙企业名义为他人提供担保，必须经全体合伙人一致同意。因此，接受合伙企业担保的，应注意审查其合伙协议的约定，若没有特别约定，则应由全体合伙人进行决议且一致同意。(六)投资人质押问题根据公司法和物权法，公司的股东可以其所持股份或股票质押，不需要其他股东一致同意。而合伙企业法25条规定，合伙人可以其在合伙企业中的财产份额出质，但必须经其他合伙人一致同意；否则该合伙人行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。这一点与公司股权质押不同。因此，若债权银行拟接受合伙人以合伙企业财产份额
10、质押的，应要求该合伙人提交其他合伙人一致同意其质押的法律文件，并在工商管理部门办理登记，避免影响质押合同效力和质权的设定。(七)出资方式根据公司法，股东可以货币、实物、知识产权、土地使用权等可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资，但劳务不能出资。而根据合伙企业法第16条规定，普通合伙企业的合伙人除可用上述财产权利出资外，还可以用劳务出资。因此，审查合伙协议时发现有劳务出资的，并不违反规定，但应审查劳务出资的评估情况。此外，应当注意的是，根据合伙企业法第64条规定，有限合伙企业的有限合伙人不得以劳务出资。三、合伙企业授信业务应当注意的风险点及防范措施由于合伙企业“人合性”特点，法律干预较少
11、，企业变更的灵活性较大。也正因如此，有些合伙协议对重要事项的约定过于简单，工商登记的要素不清晰，一旦涉及合伙人的利益分配和责任分担时，容易发生纠纷，陷入“一年合伙、两年红火、三年散伙”的怪圈，严重威胁到信贷资产的安全，因此授信业务经办中应特别注意以下风险点：(一)审查工商登记事项和合伙协议约定对开展合伙企业授信业务至关重要1、合伙企业的类型：根据规定，合伙企业名称中应该表明“普通合伙”“特殊普通合伙”或“有限合伙”字样，营业执照均有载明，同时在合伙协议中也应载明普通合伙人与有限合伙人的各项信息及相互转变程序。与合伙企业开展业务时，应首先区分合伙企业的类型，并进一步区分有限合伙人与普通合伙人，从
12、而明确不同合伙人应承担的责任。2、合伙期限：注意审查合伙协议是否约定有合伙期限。根据合伙企业法第85条，期限届满是合伙企业解散原因之一，若合伙期限与拟发生的信贷业务期限不匹配的，应考虑要求其修改合伙协议，延长合伙期限，并进行工商变更登记。3、执行事务合伙人：并非所有合伙人都有权代表合伙企业执行合伙事务。若协议已委托了一个或若干执行事务合伙人，那么其他合伙人就不再执行合伙事务。若合伙协议没有明确约定执行事务合伙人，则各普通合伙企业的合伙人在执行合伙事务时具有同等的权利；而有限合伙企业中，有限合伙人不能担任执行事务合伙人，也不得对外代表该合伙企业，只能由普通合伙人对外代表该合伙企业执行合伙事务。因
13、此，经办人应注意了解合伙协议约定的执行事务合伙人，以便确定哪些合伙人有权对外代表该合伙企业。值得注意的是，执行事务合伙人既可以是合伙人中的自然人，也可以是合伙人中的法人或其他组织，若是法人或其他组织的，还应审查其委派的具体代表。4、决议事项的表决办法：合伙企业的表决方式以合伙协议约定为准，不受出资比例的限制。在合伙协议未约定或约定不明的情形下，根据合伙企业法第30条3，适用合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法。基于此，经办具体业务时应注意审查合伙协议对此项业务的表决办法是如何约定的，避免争议。5、由于有限合伙人和普通合伙人之间可以转换，因此贷后检查中应注意各合伙人身份性质的转换，以
14、便确定不同合伙人所承担的不同责任，可以考虑在授信协议中约定：合伙企业在贷款本息未全部清偿完毕之前，未经债权人同意，普通合伙人不得转为有限合伙人，同时要求普通合伙人出具同样的承诺。(二)对合伙人尤其是普通合伙人应比照担保人纳入授信业务评价不论是普通合伙还是有限合伙企业，普通合伙人对企业债务均承担无限连带责任，即合伙企业被依法宣布破产，普通合伙人仍然要对企业债务承担无限连带责任，类似于债务连带保证人的角色。因此，在对合伙企业本身进行尽职调查时，也应对普通合伙人进行全面调查，了解其清偿能力。尽管合伙企业法规定合伙企业应先以其全部财产清偿合伙企业债务，合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人才承担无限连
15、带责任，但实际操作中在向合伙企业主张权利的同时，应向各合伙人分别主张权利。而有限合伙企业的有限合伙人，虽然只承担有限责任，但是为进一步控制风险，可考虑要求有限合伙人承担保证责任或提供物的担保。另外，要关注以劳务(如特殊技能)出资的普通合伙人(有限合伙人不得以劳务出资)。这是因为劳务的价值较难准确衡量，所以要考察劳务出资的评估是否合理，劳务合伙人的财力、技能灭失等相关问题。(三)合伙人可否以其在合伙企业的财产份额向其他公司投资公司法和合伙企业法对此尚无明确规定，但根据公司法第27条规定4，只要非货币财产符合以下条件即可出资：可以货币估价；可以依法转让。合伙人在合伙企业中的财产份额符合以上两个条件，可以向公司注资。这样一来，该合伙人将成为公司的股东并以出资的财产份额为限承担有限责任，公司则因合伙人将财产份额过户给公司将成为合伙企业的合伙人。(四)合伙人退伙后的责任承担根据公司法规定，公司成立后，股东不能抽逃出资，只能通过转让股权的方式退出；而合伙企业的合伙人则有其特殊的退出机制，即退伙。合伙企业法对自愿退伙、法定退伙、除名退伙等条件作了规定5。对公司而言，由于股东以认购或认缴出资为限承担有限责任，若该股东已出资到位，则转让股权后不再对公司债权人承担责任。而对合伙企业而言，退伙人对退伙前发生的合伙企业债务仍承担无限连带责任，因此，若在合伙企业未完全偿还债务前发生退伙的，债权银行仍
