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1、 第二章 企业的设立与合法存续 第一节 企业的名称一、企业名称的构成、价值与意义企业作为现代经济生活的最为重要的主体，其名称是其独立从事商事活动的前提，也是区别于其他商事主体的标志。根据企业名称登记管理规定第7条之规定，我国的企业应该名称应该由以下部分依次构成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。但如果是外商投资企业、历史悠久、字号驰名的企业以及该规定13条 具体为全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、国务院或其授权的机关批准的大型企业集团和国家工商行
2、政管理局规定的其他企业。依照目前国家工商总局的规定，凡是注册资本的一亿元人民币以上的企业，其名称可以不加行政区划名称，但个别地方例外。规定的企业，则可以可以申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词。企业名称中，其核心部分是商号（字号）。商号作为一种权利，其一般具有公开性、区域性和可转让性。商号是构成企业名称的核心内容的同时，公司名称也因为商号而具有价值。因此，为了保证商事交易的可区分性和权利的不受侵犯，许多国家立法均要求商号必须经过有关机关的登记和公开，一旦登记或者以其他方式公开，则商号获得法律的保护，任何其他商事主体不得再行使用。二、相关法律 此处所指的法律是广义的，即包括
3、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、部门文件等。下同。与材料（一）企业名称涉及的法律企业名称涉及的法律包括：1、民法通则；2、公司法；3、公司登记管理条例及其实施办法；4、企业名称登记管理条例及其实施办法；5、驰名商标认定和保护规定；6、关于解决商标与公司名称中若干问题的意见工商标字【1999】第81号。（二）企业名称涉及的材料 企业名称涉及的材料至为简单，调查者只需要关注企业的营业执照即可。三、企业名称可能存在的风险企业名称可能存在的风险包括：企业名称不符合法律的相关规定、企业名称未经工商行政管理部门审核以及企业名称与驰名商标相冲突。根据我们的调查经验，企业名称与法律不合以及未经工商行政管
4、理部门的审核的情形已经不常见，但企业名称与驰名商标相冲突的情形却不罕见。驰名商标是获得公众认可的结果，也是企业声誉的保证。驰名商标为企业营销提供了便利，也是企业的重大无形资产。为了保护驰名商标及其拥有者权益不被侵犯，我国制定了驰名商标认定和保护规定并认定了大量的驰名商标。如果驰名商标为公司所有，则公司名称与驰名商标一直并不不当，反倒有助于公司商号的传播和认可。但如果驰名商标并不为公司所有，则企业名称与驰名商标一致时，公众尤其是交易对象很容易被误导，所以驰名商标认定和保护规定第13条规定“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请
5、撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照企业名称登记管理规定处理”。在实践中，我们曾经遇到下面的案例：X企业为移动终端、互联网和IPTV的音乐娱乐类产品研发、销售与运营公司。该公司拥有丰富的 客户端、音视频媒体互动，虚拟场景实现，DRM，P2P等核心数字媒体项目开发经验，自主研发了 、互联网、IPTV的多个音乐产品。但是该企业的名称中却有与一家国际知名公司Y的商标部分重合。据查，Y公司的商标为驰名商标。从外观上看，我们最初认为X公司为Y公司的子公司或者Y公司于国内投资者的合资企业。但经查其工商资料后发现，X公司于Y公司没有任何的股权关系，而且X公司也未获得Y公司的商标许可使用授权。对于
6、上述情形，我们认为其已经构成了驰名商标认定和保护规定第13条的情形，故我们建议其迅速更名，以避免企业发展壮大后变更名称所导致的更大损失以及被驰名商标的拥有者主张权利的风险。四、解决方案无论是企业名称不符合法律的相关规定，还是企业名称未经工商行政管理部门审核以及企业名称与驰名商标相冲突，最为简单有效的方法是变更企业名称。企业名称不符合法律的相关规定的，则应依照法律规定更名；未经审核的，应通过工商管理部门的审核；与驰名商标相冲突的，则企业必须将名称变更与驰名商标不冲突的名称。由于实践中企业名称已经有了一定的知名度，因此企业的名称变更将给企业的无形资产带来损失，为市场开拓增加难度，故有人建议能否保留
7、原名或者是在于驰名商标相冲突时获得驰名商标的所有权人的授权许可使用。对此，我们认为，企业名称兼具社会公众权利和私权利保护双重属性。前者是为了保护社会经济秩序和不特定第三人，这一权利不因为某些个人行为而改变，因此由立法授予公权力机关行使监督权。一旦出现上述情形，作为行使监督权的公权力机关应该履行其职责，企业意欲保留的想法不能满足。第二节 企业的经营范围一、企业的经营范围界定及其意义企业的经营范围，是指企业营业活动的具体领域。企业的经营范围由公司章程规定，须经依法登记。企业经营范围制度从设计理念上看，源于国家和社会对本不具有法律任何的社会组织的法人资格的授予或者拟制。既然公司的法律人格是国家拟制出
8、来的，国家就有足够的法律权威和正当性划分公司的权利能力和行为能力范围。 刘俊海：公司法的制度创新，法律出版社，2006年11月第1版，第72页。公司经营范围界定的目的是为了保护社会的经济秩序和不特定交易对象的利益，换言之，是为了保证交易安全。英美早期立法中的越权原则限制了公司的经营范围，我国早期的企业立法也对公司经营范围做了严格规定。但是随着经济的发展，越权原则对企业的自主性的产生了极大的副效用，因此我国公司法也随着国际潮流作出了相应改变。无论是公司法，还是最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一），抑或是公司登记管理条例，都在一定程度上对企业经营范围做了弹性化的立法规定。二、涉及法律公司
9、经营范围涉及的法律包括：1、民法通则第42条 该规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营” 。；2、1993年公司法第11条 该条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”；3、2005年公司法第12条 该条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。 公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”。；4、19
10、94年公司登记管理条例第29条 该条规定：“公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。”和第71条 该条规定：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照” 。；5、2005年中华人民共和国公司法登记管理条例第33条 该条规定：“公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的
11、，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照本条例第六章的规定办理注销登记”。；三、企业经营范围可能存在的风险企业经营范围可能存在的情形包括：企业变更经营范围变更未经登记、企业变更经营范围未经依法审批、企业经营范围未能涵盖企业实际经营事项。在旧的理念和立法下，企业的经营范围是不可逾越的，因此其不仅面临超越经营范围的行为无效的民事风险，而且面临被行
12、政处罚的风险。自合同法实施以来，尤其是2005年公司法修订以后，因公司经营范围方面存在的问题所致的风险显著降低。从民事活动的效力看，超越经营范围并不导致民事行为无效。合同法第50条中关于合同无效的规定中已经与超越经营范围无任何关联。新的中华人民共和国公司登记管理条例也废除了对超越经营范围的行政处罚。企业作为市场主体，其经营范围虽然不能严格限制，但如果实际从事的行为没有登记或者与登记不符，还是容易引发外界对公司的误解，增加交易成本。对某些需进行必要的前置管理的行业，如医药、危险化学品等，这些行业的经营范围须经有关部门的批准。未经批准而从事该行业的，则其他的相关法律法规必然会对其进行规范，从而导致
13、被停止营业、吊销执照和罚款等行政处罚外，还有可能被要求承担相应的民事责任。此外，因为股权投资的退出渠道之一是让企业未来在资本市场上市，而资本市场的相关规定要求企业必须名实相符，因此如果存在上述情形自然难以获得认可。四、解决方式企业经营范围是相对容易解决的，则依法在工商管理部门进行登记。但是作为股权投资，投资人须考虑以下因素：第一，如果企业的主营业务收入和利润来自未经登记的经营范围的，则其难以获得审计机构的认可；第二，企业经营事项需通过行政审批的，则审批能否获得通过和获得通过的时间难以把握。投资人需要根据当时的宏观背景 如医药行业中，郑筱萸在位时导致了大量的新药和医疗器械获得生产许可证；但郑筱萸
14、落马之后，医药行业矫枉过正，获得新药和医疗许可证变得十分困难。和企业的具体情况进行分析。第三节 企业章程一、企业章程及其意义企业章程，是指企业股东依法制定的、规定企业名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是企业必备的规定企业组织及活动基本规则的书面文件。企业章程既是企业设立的必备文件，也是企业的宪章，其对企业的价值相当于宪法之于一个国家的价值。因此，一个企业的章程制定得是否合理和完备至关重要。公司章程对公司、公司股东、公司的董事、监事和高级管理人员均有约束力。在我国，受长期以来的计划经济的影响，1993年公司法对公司章程的制定设置了强制性规定，因此公司章程几乎没有任何的特色
15、，呈现出千篇一律的“傻瓜版”章程的情形。鉴于公司章程原本是股东之间意思自治的结果，因此2005年公司法在一定程度上允许公司股东之间可以自由创设公司章程的条款，因此由了一定的进步，但在我们看来，现行公司法的强制性条款依然偏多，尤其是许多地方工商部门强制要求公司采用其标准文本，扼杀了股东之间的创设条款的自由。从法律尽职调查的角度看，公司章程因为载明的内容较为丰富，因此可以探察公司的许多问题，故而调查者对公司的章程都十分关注。二、相关法律与材料 （一）公司章程涉及的法律1、1993年公司法；2、2005年公司法 由于公司法中涉及公司章程的内容十分丰富，因此为了节省篇幅，本书不一一列出。涉及到具体条款的，本书将在具体问题中予以阐述。；3、公司登记管理条例；（二）公司章程涉及的材料1、公司章程；2、股东之间的投资协议。股东之间的投资协议内容一般将在公司章程中得以体现，但因为有些地方工商局要求公司登记必须采用其标准文本，因此有些内容可能无法在公司章程中得到体现。因为除了审查公司章程之外，还需要了解股东之间签订的投资协议。三、公司章程的风险公司章程可能存在的风险主要为公司章程之约定与公司法之强制性条款相悖。公司章程中的强制性条款是指法律规定股东之间合意不得改变的条款。强制性条款一方面体现为必备性条款
