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1、特许权特许权经营及特许权经营合同关注点探讨 贾怀远 单提到特许权，是个很宽泛的概念，但是作为特许权的载体，特许权经营合同又会涉及到很多行业，比如：能源、化工、交通、市政设施以及公共医疗设施等行业。 由于每一个行业项目都有自己的特殊性，因此，想要用一个特许权经营合同的模版广泛应用于各个行业是比较困难的。 从特许权经营合同的共性分析，可以看出其所必须具备的条款是有限的，也是最基本的，也可以透视出一个特许权经营合同的基本框架。但是，针对每一个具体特许 权经营合同而言，都需要从这种共性的基础上进行扩展、延伸和细化，并根据其行业性特点，最终做到“量身定制”，以达到预期的目的。 本文结合我们在东南亚、南亚
2、、蒙古、欧洲和非洲等不同国家从事BOT/PPP项目的法律服务实践经验，对特许权和特许权经营合同的特点、关注点和共性条款进行简单探讨，以期抛砖引玉，与各位专家共同探讨和学习。 1. 特许权简介 “特许权”最早是在法国发展起来，并用立法的形式确立了特许权的基本框架，且针对不同项目的特点，用特许权经营合同的形式予以规范。另外，由于特许权的受 让人和最终消费者之间存在的直接关系，使得特许权法律重点强调的是特许权的“公共性”。 这种特许权经营的公共性目前已经被大陆法系和英美法系所认可。但是，比较有意思的是 （也可以称为“困惑”），在普通法系里面，特许权更多地表现为BOT形式，且在概念上，也各自有些稍微的
3、不同。 特许权经营与特许权不同，根据我们的理解，特许权经营是指政府作为特许人，将政府管理的公共资源经营权以合同或其他形式明确双方的权利和义务，在特定的范 围、期限、条件内，并经过法定程序后，许可特许权受让人对特许权经营项目开展投资经营，为社会提供具有公共性的产品或者服务的行为。 2. 特许权的关注点 2.1 特许权自身特点 (I) 特许权的公共性 特许权最大的特点之一即其公共性，这种公共性来源于政府职能或其管理范围。比如，由于资金短缺或者拟提高产品/服务的品质等原因，政府将其拥有或者管理的资源，特许私营资本进行投资、管理、运营。 (II) 特许权的垄断性 特许权需具有一定程度的垄断性。由于特许
4、权的这种垄断性，才能使得特许权经营项目具有一定程度的独占性。缺少了这种独占性，特许权经营即变成了人人都可以申请经营的社会公共行业，到工商局申请执照即可。 特许权经营的独占性可以保护特许权经营的稳定性、透明的收益，继而有可能也有能力为社会提供稳定、低廉和优质的产品或者服务，这也是达到政府授予特许权目的的重要方法。 (III) 特许权的竞争性 政府拟通过授予私营资本特许权的方式，以提高公共产品和服务的质量，并且保证价格低廉，甚至要求其价格低于政府运营的水平。从社会管理角度看，这种做法是 正确的和大众所追求的，。但资本都是逐利的，特别是私营资本，没有了利益的 驱动，便没有私营资本的参与。因此，特许权
5、应该具有收益性的特点。 另外，增加透明度，限定利润比例和严格的监管是保证特许权经营项目既能持续、有效和稳定地提供公共产品和服务的保证，也是吸引私营资本积极参与，端正经营心态的一种措辞。 (IV) 特许权的收益性 政府拟通过授予私营资本特许权的方式以提供公共产品和服务的质量，并且价格低廉，甚至要求其价格低于政府运营的水平，从社会管理角度看，这是正确和追求 的，但资本是逐利的，特别是私营资本，没有利益的驱动，便没有了私营资本的参与，所以，特许权应该具有收益性的特点。 另外，增加透明度，限定利润比例和严格的监管是保证特许权经营项目既能持续、有效和稳定地提供公共产品和服务的保证，也是吸引私营资本积极参
6、与，端正经营心态的一种措辞。 (V) 特许权的多样性 对于特许权的受让者而言，特许权可能针对的是新建项目，也有可能是现有的资产和公共设施，或者对现有的资产和公共设施进行修复、重建等形式。 根据特许权项目的特点和不同，特许权的期限一般在15-40年之间，这与项目自身的寿命周期相关； 特许权其实是一种“执照”，只是由于各国对这种权利的采取的表现形式不一样。有的是签发一种“license/permit/certificate”， 有的是直接在特许权经营合同中直接用条款予以描述其期限， 但也有观点认为特许权具有用益物权的属性，可用以质押进行融资。 2.2 特许权受让者的权利 首先，特许权赋予私有的特许
7、权受让者对于特许权项目进行勘探、设计融资、建设、管理、投资、并且维护与运营，同时承担项目资产与投资的风险。 其次，对于特许权受让者而言，其收益直接来源于最终消费者。与其他的管理合同不同的是，特许权的受让者特别关注于项目的性能与产出，即为最终用户提供的服务。项目自身的性能与产出不仅仅关系着项目自身的现金流，而且也关系着政府机构对于项目的具体要求。 2.3 政府对特许权项目的保护 由于特许权项目具有某种程度的垄断性，各国政府一般对特许权项目以立法的形式予以保护，并确认这种特许权项目自身的垄断性。 实践中，由于特许权项目自身的公共属性，使得一些项目自身盈利性较差，没有能力支付项目的融资、甚至收回成本
8、。在这种情形下，就需要特许权项目自身要有更多的收入来源，以便用于回收成本、维持运营。这些额外的收入来源包括：政府的补贴，税收的减免等。 3. 特许权经营的实施领域与模式 3.1 特许权经营的实施领域 对于特许权经营的实施领域，在很多国家认识上尽管不完全一样，但基本统一的，大致分为三类： (I) 第一类为资源开发项目：一般在石油、天然气、煤炭、铀矿、有色金属矿等行业； (II) 第二类为基础设施建设项目：一般在水电站/电厂、电信、自来水/污水处理厂、铁路、公路、海底隧道、港口、机场、城市地铁等行业； (III) 第三类为大型工业项目：一般石化、炼油厂较多 3.2 在特许权经营的模式 根据我们的实
9、践经验，从投资者角度考量，个人认为特许权经营的两个基本模式为BOT与PPP，其他所有的形式均从BOP/PPP的形式转化、扩展或者发展而来。包括 BOT、BOO、DBFOT和PPP形式。 对于PPP模式而言，根据实践和政府参与、承担的模式不同，又可以细分为三种：即传统的政府、私营资本合营的PPP模式，政府承担主要基础设施投资的PPP模式以及政府不参与SPV股权而给予补贴的PPP模式。 除了上述的几种模式之外，目前大家研究较多，比较典型的是英国从BOT模式发展出来的PFI和PF2。从1992年首次提出PFI的概念，到2013年提 出的PF2，虽然经过了10年的实践，但从英国政府公布的信息和数据分析
10、，PFI并未完全达到特许权经营的预期，这是值得关注和借鉴的实践经验。 4. 立法制度设计考虑 在中国，目前PPP犹如一股浪潮，席卷了从中央到地方政府的每一个角落，风暴着每一个参与者的头脑，犹如春风吹过，满园花开。对于一个长期从事国际项目投 融资的实务人员而言，在热情之中，还需要些冷静。从以下几点，阐述对国内PPP立法的关注： 4.1. 立法的目的应明确 PPP的目的是通过政府或者政府性机构与私营资本的结合，通过特许权经营的方式，为社会提供优质、高效、稳定而价格低廉的公共产品或者服务。其意在通过特 许权经营的方式，使得基于PPP模式提供的公共产品或服务能优于政府自身所提供的公共产品和服务，政府或
11、者政府性机构与私营资本是一种长期的合作关系，由 于特许权经营的特殊性，这种经营期限一般均在15-40年之间。 尽管世界各国对于特许权和特许权经营的理念、指导思想、法律规定以及具体的合同指导条款不同，但殊途同归，其目的是一样的。希望中国基础设施和公用事业特 许经营立法明确这种目的、秉承这种理念、用战略和长远的眼光立法，并非为了解决国家发展中的一时亟需，用PPP的模式解决宏观决策遗留下的经济问题。 4.2. 保护私营资本 在中国，对于私有财产的保护历来是个敏感的话题，讨论亦多，此处无需赘述。 但特许权经营的立法是以吸引和鼓励私营资本进入基础设施和社会公共事业领域为前提，继而采取公私合营的模式，让市
12、场发挥资源配置的作用。所以，私营资本的 法律保护是重点考虑的内容。没有对私营资本的保护，便没有了私营资本的介入。 通过我们对社会不同阶层的访谈可以感知，私营资本既想参与，又有恐惧。 4.3. 完善立法体系 截止到目前为止，据不完全统计，以特许经营命名的有41个，PPP规定的105个，城市建设的228个（不含环境能源方面）。这些文件需要进行统一的修订、梳理并且保证他们的一致性和实操性。 一个特许权经营合同涉及到政府和特许权受让人的权利、义务、承诺、保证和陈述，涉及到税收、土地、政治不可抗力、主权豁免、争议解决及法律适用。这些法律 法规散落在各个单行的法律中，如果集中体现在特许权经营协议中，难免各
13、个法律规则之间产生冲突或者不一致的现象，亦需要用完善“特许权法律体系”的眼光去 完善和完备这些相关的现行法律法规。 在实操中，一些国家这种法律体系上的不完善、不统一已经严重导致特许权经营合同的法律障碍，继而会导致合同履行中的困惑。如果不能真正解决这些冲突或者不一致的法律法规，也就逼着企业去通过非正常的手段去解决这些问题。 4.4. 有效制约机制 特许权经营协议的一方是政府或者是政府性的机构，这种特殊的角色不仅仅代是合同一方，也是各种法律规则的制定者，也是特许权经营合同的裁决者（请面对中国现实），中国政府在各个方面都是很强势的。 就特许权立法而言，如果对作为合同一方的政府没有有效的制约机制，私营
14、资本是恐惧的。甚至有的观点认为特许权还具备监管性，即对特许权经营进行监管，担心 特许权经营失控。其实，这种担心大可不必，我们国家的各项法律规章制度已经相当健全，任何一个特许权经营都必须在法律框架内实施，违反了法律，自然要收到 惩罚。 4.5. 民事合同性质 特许权经营合同应该属于民事合同，属于“commercial action”，如果认为这是一种行政合同，则偏离了特许权经营合同的本意。特许权经营协议，不是特许权本身，也不是特许权的授予过程，是通过政府或者政 府性机构与私营资本的约定，为公众提供产品或者服务的权利义务约定，其本质决定其商业属性。 特许权经营合同属于“Commercial Act
15、ion”是世界各国在Implementation Agreement/ Investment Agreement/ Investment Promotion and Protection中的广泛共识。 如果明确特许权经营合同为行政合同，容易和纽约公约中成员国的保留声明相冲突，导致产生争议后，国际裁决无法执行。 在我们的实践中，只有一个国家对特许权经营合同视为“Administrative Agreement”(行政合同)，但遭到了所有国际投资者的反对和坚决抵制，最后该国政府不得不明确约定特许权经营合同为民事合同。 4.6. 政府信用 政府信用是个敏感的话题，但对于特许权经营而言，却是个不得不触及的内容。因为特许权经营合同一方是政府，一方是私营资本，不得不面对现实。如果特许权经 营的私营资本一方出现违反法律法规的问题，政府一方则比较容易制裁私营资本一方，因其自身拥有公权，而且可以随时调动各个相关的监管部门予以“行动”；若 政府一方出现违约或者信用问题，而作为特许权经营合同的私营资本一方想获得救济，则是比较困难的。 4.7. 建立黑名单制度 不仅要增强政府信用，也要对私营资本在投标、建设、运营和移交等环节建立信用制度并予以监管。对此国际上通行的做法是提交各类银行保函
