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1、前 言 回避制度,是指在民事诉讼中,审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员,在遇有法律规定的特别情形时,退出某一案件的诉讼程序的制度。回避制度所蕴涵的技术性措施有助于维护法官的中立,确保公正审判;同时,回避制度还承担着为法官减轻责任负荷的作用,使法官免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力。从当事人乃至案外人而言,回避制度通过维护司法中立性以实现司法公正,从而使其对于裁判寄予信赖感,有利于个案的解决以及司法权威的树立。有鉴于此,世界各国民事诉讼法律皆对回避制度作了详细规定。我国现行民事诉讼法将回避制度列为民事诉讼基本制度之一,专章对回避的原因、程序等作出了规定。2000 年1 月31 日,
2、最高人民法院公布的关于审判人员严格执行回避制度的若干规定(以下简称规定) 对回避制度进行了完善和具体化。然而在我国司法实践中,法官回避的案件比例很低,特别是当事人申请回避成功的情况更是微乎其微。1回避制度在民事诉讼中运作的现状表明,现行民事诉讼法和司法解释的有关规定不能适应司法需求。本文试图通过一个理论、技术和实践相结合的视角,将解释论和对策论结合起来,为我国民事诉讼回避制度的完善提供一点思路。目 录摘要11.我国回避制度的现状111.我国回避制度立法规定1111.我国民事诉讼法对回避制度的有关规定112.回避制度之法律价值2121.源于诉讼机制本身的要求2122确保司法人员中立3123保障司
3、法公正32. 我国现行回避制度的缺陷及其分析321.关于回避的主体3211.检察人员没有纳入回避对象之列4212.享有审判监督权的一些成员员是否应当在回避范围之列422.关于回避的理由4221.对于近亲属及利害关系人的界定仍有疏漏5222.关于若干规定第二条规定的五种情形5223.回避制度的落实依然缺乏应有保障。5虽然回避对象范围较广5实践中一些案例表明,现有规定仍然未能起到保护当事人申请回避权利的作用，623.关于回避的程序73. 对我国民事诉讼回避制度的完善83.1.扩大回避主体的范围83.2.回避理由方面83.2.1.要审慎对待“无因回避”制度的引入83.2.2.对于申请回避事由的举证责
4、任以及证明标准或称证明度93.3.回避程序方面93.3.1.当事人知情权的保障93.3.2.申请回避权的丧失103.3.3.回避决定的救济程序103.3.4.提起回避的方式10结语11注释12参考文献13致谢15i太原理工大学阳泉学院-毕业论文论我国民事诉讼回避制度的完善摘要：法治社会呼唤司法公正，回避制度对保障司法公正有着至关重要的意义。为了保证司法公正，保障当事人合法权益，消除当事人疑虑，民事诉讼法及最高人民法院均作了若干规定。但从立法及司法实践来看，回避制度依然有待完善。从我国民事诉讼领域观察,回避制度在回避主体、回避理由、适用程序方面存在着结构性的缺陷,在实践中导致侵害当事人诉讼权利的
5、后果。有必要对我国回避制度进行规范分析,并对司法实践运作状况加以考察,对民事诉讼回避制度进行修改、完善以求实现司法公正的目标。关键词：回避主体；回避理由；回避程序；缺陷与完善1.我国回避制度的现状11.我国回避制度立法规定111.我国民事诉讼法对回避制度的有关规定 我国民事诉讼法第四十五条的规定：回避适用于审判人员和其他人员。审判人员包括审判员、助理审判员、人民陪审员；其他人员包括书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。回避适用的条件有三种情形：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等；（2）与本案有利害关系，即与案
6、件的处理结果有直接或间接的经济利益或人身利益；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。第一和第二种情形属于必然回避的范畴，而第三种情形则只有主张回避的理由相对充分、有说服力的情况下，才可适用回避。 112.最高人民法院于2000年1月31日颁布关于审判人员严格执行回避制度的若干规定：第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的； （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的； （三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案的诉讼代理人、
7、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的； （五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。 第二条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的； （二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的； （三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的； （四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的； （五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具。通讯工具或者其他物品，或
8、者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。 第五条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。12.回避制度之法律价值2121.源于诉讼机制本身的要求诉讼机制是由非冲突的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以发现，这种机制的基本理念在很大程度行取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利，双方都有同样的愿望。因此，最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥
9、协，选择不偏向任何一方的第三方。因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度加以保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确定司法人员与任何一方无利害关系。从而为双方所信任、接受，进一步达到尊重裁判结果，解决纠纷的目的。122确保司法人员中立理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈“等腰三角形”，而不偏袒任何一方。它包括三方面的内容：第一，司法人员既非原告亦非被告，而是作为独立的当事人没有类似如亲属关系、朋友关系、厉害关系及其他关系。第三，司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前，应对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知
10、的空白状态。123保障司法公正法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求对待那种与生俱来的期望。当人类选择诉讼解决纠纷时，程序上的公正成为人民关注的焦点，而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，负责可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果，因此，程序公正是实体公正的保障。我国是一个具有2000多年历史的文明古国，人们的宗法观念、家庭观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合，重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生，有着很深的历史影响和广泛的社会根源。
11、3在我国这种特定的历史文化传统下，对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的，也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁，明确规定回避制度是十分必要的。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习，执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间，人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这使得回避成为程序正义的应有之义。2. 我国现行回避制度的缺陷及其分析21.关于回避的主体从有关法律的规定来看，民事诉讼中回避的对象包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。关于
12、审判人员严格执行回避制度的若干规定的第九条将回避的对象扩大到法院院长、副院长，审判委员会委员、庭长、副庭长、助理审判员、人民陪审员及执行员，这使得我国民事诉讼法回避适用对象过窄状况得到了改变。然而，从民事诉讼相关法律及审判实践来看，我国现行法律对民事诉讼回避对象适用范围存在明显缺陷。211.检察人员没有纳入回避对象之列现行规定未将检察人员纳入回避对象。有学者认为，检察人员不应成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察人员，不同于刑事诉讼中的检察人员，没有任何实体上的权利和义务，也不同于民事诉讼中的法官，客观上是否公正的问题，回避制度对他们没有意义。笔者认为，人民检察院对生效裁判提出抗诉是以该裁判确有
13、错误为前提的，因此，人民检察院对生效裁判存在的错误是相当清楚的。在再审中，如果出庭检察人员与法院积极配合，就能使法院迅速正确地查明案件，纠正错误，从而使当事人被损害的合法权益及时得到救济。但如果出庭检察人员与案件有利害关系，其代表国家行使的法律监督权就难真正发挥作用，就可能不公正履行职责，从而妨碍错误裁判的纠正，甚至酿成新的错误，损害一方当事人的合法权益。因此，检察人员应纳入回避之列。212.享有审判监督权的一些成员员是否应当在回避范围之列享有审判监督权的法院院长、审委会以及上级人民法院的审判人员是否应当在回避范围之列，从民诉的规定来看显然没有。笔者认为享有审判监督权的法院院长、审委委员以及上
14、级人民法院的审判人员未列为回避对象成了回避制度的一个缺口，致使当事人在这一领域无法行使申请回避的权利，难以保障审判监督程序的公正。审判监督程序有广义与狭义之别，广义者除包括狭义的审判监督这一段程序外，还包括有关案件的再审这一段程序。案件进入再审阶段，实质上就是恢复至一审或二审阶段，这一阶段的回避适用的是广义的审判监督程序的前一阶段，即审判监督阶段，也是案件从当事人申请再审至法院依法作出再审裁定的这一阶段，如果享有审判监督权的法院院长、审判委员会委员、上级法院的审判人员遇有依法应当回避的情形，是否必须主动回避，当事人是否享有申请回避权？从民事诉讼法的规定来看，无法找到相应的根据。而且由于这一程序
15、的封闭性，法院没有义务将程序的进展过程、审查案件的法院院长、审委会委员、审判人员告知双方当事人，以致当事人也无法充分行使回避权利。这个问题在审判实践中时有发生，有的当事人的权益因此而遭受损害。422.关于回避的理由我国民事诉讼法第四十五条规定了三种情况: 是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属; 与本案有利害关系; 与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。从民事诉讼法规定来看,回避理由规定的较为抽象模糊“, 近亲属”、“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念,实践中难以把握。为此若干规定作了补充和完善。然而需要指出的是,条款依然存在不足。 221.对于近亲属及利害关系人的界定仍有疏漏有学者认为应加上“前配偶或未婚配偶”、曾发生过纠纷或不睦等,甚至还有学者提出,法官因个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当事人产生偏见亦可构成回避的理由。例如某法官深爱的妻子因外遇而与之离婚,此事对他打击很大,言行中
