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1、-论不作为犯罪义务来源【摘要】我国刑法对于不作为犯罪的义务来源还没有一个完善的法律，法规。本文就对不作为犯罪的掌握和理解，对于不作为犯罪的义务来源方面进展了系统分析。有的情况下，如果刑法规定行为人必须作出*种行为时，如果*人没有去做，则，他就构成了不作为犯罪。不作为可以成立犯罪，归根结底在于不作为是应为而不为，它同作为在侵害一定的社会关系上是有同等价值的，如何为不作为犯罪的义务来源定下规*为此次论文的主题。我国在对不作为刑事犯罪方面进展的相关立法，应当形成一个完善的法律体系。这样，既可以方便审判人员判案，更对各方当事人有个公平的交待。同时，也使一些心存幸运的人惧于刑罚威力而进展自己积极的义务，
2、防止更多犯罪的发生。【关键词】不作为；不作为犯罪义务来源；完善；【教师评语】能较好地运用所学理论与专业有关的知识，联系工作实际，分析问题比较正确，对指导现实工作有一定的参考作用。中心明确，论据充足，层次清楚，文笔流畅，总体上符合毕业论文各项要求，建议成绩75分,蔡元庆。. z-不作为犯罪在我国的刑法典中的规定十分特殊，刑法典只对纯粹不作为犯罪进展了明确规定，对不纯粹不作为犯罪并没有明确的规定。而刑法理论界对不作为犯罪的作为义务来源的观点更可谓是观点林立、众说纷纭，即使是一样的观点，在对作为义务的构成要件和判断标准上的看法也是不尽一样的。而且，理论界较多的观点认为不作为犯罪的义务来源只局限于法律
3、义务，而否认道德义务作为不作为犯罪的义务来源。以上差异和不明确将在刑事审判实践中导致诸多分歧的发生，不利于司法的统一。有必要将以上差异进展统一，对立法上的缺陷加以完善。一、我国不作为犯罪义务来源的现状与缺陷刑法通论认为不作为犯罪即以不作为的形式实现的犯罪，是指负有特定的义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而严重危害社会，依法应受刑罚处分的行为。由此可知构成不作为犯罪的前提条件是行为人应当负有特定的作为义务。一我国不作为犯罪义务来源的现状所谓作为义务，是指必须实施一定行为的义务。不作为犯罪的作为义务的产生必须依据特定的条件，并随着该条件的变化而变化。则，产生该义务的条 件
4、有哪些呢.对此刑法学界存在较大争议。主要有以下几种观点1三来源说：法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为2四来源 说：法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务3五来源说：法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的*种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。*明楷.?刑法学?(第三版)M.法律.2007年版上述几种观点中四来源说可谓我国刑法学界的通说。本文亦认可四来源说的观点，但同时还认为，在特定场合下公共秩序和社会公德产生的特定义务也可以成为不作为犯罪的作为义务来源。二我国不作为犯罪义务来源的缺陷我国刑法体系中
5、对不作为构成犯罪义务来源的主体*围太窄，而且局限性强，对于公务员、警察、解放军等公职人员，对其见危不救、见死不救等行为没有加以法律限制，例如：小悦悦事件中，见死不救的18人中不乏公职人员，这些人拿着人民发的工资，人民公仆却见死不救。因为公职人员没有救急扶危的作为义务。对于这个社会来说，公职人员的福利、保障等本身就比普通人民要好、而且这些福利的来源就是人民叫的税金，享受着这些的时候、也应该多为人民做一些事，负担一些责任。二、修改我国不作为犯罪义务来源的必要性一有利于社会稳定*市发生的“小悦悦被车碾压事件引起社会上的广泛关注，“见危不救或“见死不救等紧急道德救助义务应当作为不作为犯罪的义务来源，对
6、“见危不救或“见死不救的行为应当追究刑事责任。如有些学者提出，国家应尽可能将那些重要的、根本的道德规*上升为国家法律，这些违反重大道德义务的行为具有严重的社会危害性，而且近几年来这种线现象有扩大的情势，如不动用刑法，这种严重危害社会的现象将难以遏制。还有学者主*在刑法分则条文中专门规定处分“见死不救罪或“不救助罪的条文。二有利于维护社会主义、社会公德道德和法律有着千丝万缕的联系。法律是社会有序化的根本要求, 而重大道德义务是道德价值等级体系中的第一层次的道德, 也是最低限度的道德, 人人都应做到，而一般道德义务，则只有少数人能做到, 没有法律那样的普适性。重大道德义务和一般道德义务之间并不具有
7、一个严格的界限，随着时空的变化而变化。例如,曾经被认为是犯罪的通奸行为,被认为是严重违反道德义务的行为， 而现在只是一般的道德问题，一般不作为犯罪来惩罚。近年来,许多人要求将一些传统刑法理论中仅认为是违反道德义务的行为当作犯罪来处理,将公序良俗、社会公德所要求的一些特定的义务作为不作为犯罪的义务来源, 要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪。由此可以看出，立法对见死不救、见危不救加以限制，可以维护社会正义、社会公德。三、国外对不作为犯罪义务来源的观点 对于不作为犯罪的作为义务的产生根据，中外刑法学家有着不同的理解。十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以
8、，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形，例外地认定不作为之*性 。可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约说明刑法选择的宗旨在于个人权利的保障。至十九世纪末期和二十世纪初，个人本位主义让位于社会本位，信用老实的原则推行且逐渐应用于社会日常生活当中，不作为犯罪的构成也随之逐步开展。及至重视社会生活之互相扶助的团体主义，立法者开场对违反特定义务而消极地不实行法所期待的行为设立命令性规*，以维持并防卫社会秩序。于是不作为犯罪明文化，作为义务的
9、来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一。在此过程中，德国刑法学者斯特贝尔(Stubel)奉献突出：他从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出先行行为可以 产生作为义务并明确提出这个概念。由此，先行行为作为作为义务的发生根据在十九世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确 认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。于是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一局部。继德国确
10、认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。一大陆法系对不作为犯罪义务来源的观点德国学者Hruschka认为，如果有义务不造成*种不被期待的现象，则自己违反不作为义务而造成那种现象有发生的危险时，也有义务阻止任何不被期待的现象发生。而前行为的保证人类型是所有平安义务类型中最典型的类型，平安义务正是源于前行违反义务的行为，其他平安义务类型都是从前行为保证人这种根本类型类推出来的。日本学者日高义博甚至主*只有先行行为才能引起不纯粹不作为犯的作为义务而否认其他的义务来源。他认为，只有不作为人在其不作为之前，自己就设定了向侵害法益方向开展的因果关系，才
11、可以与作为行为在法律上“等置，假设不作为人并没有设定向侵害法益方向开展的因果关系，就不能以作为犯的构成要件处分不作为人，非要处分不可的，应采取立法措施以纯粹不作为犯处。在国内，对其产生的根据，主要有 “三来源说“四来源说“五来源说。“三来源说指的是：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。“四来源说指的是：法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务 人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。“五来源说陈兴良.?刑法哲学?M.中国政法大学1992年版指的是：法律明文规定；职务上和义务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的*种 特定义务；在特殊场合下，公共秩序和
12、社会公德要求履行的特定义务。 *刑法中，不作为犯的作为义务来源主要有：1法律规定2职务要求3先行行为。 澳门刑法中，的不作为犯的义务来源主要有：1法律的规定2合约规定或职业守则3行为人的先行行为4行为人在*些情况下是唯一能控制、防止或排除*种危险的人时，行为人有排除危险的义务5拥有*种物品的业主或实际控制者所产生的义务。 *的刑法理论界中，不作为犯的义务来源主要有以下两种：1法律上有防止一定结果发生的义务2因自己行为导致有发生一定结果的危险。但*也存在三根据说、四根据说和六根据说。 在*的理论界中，三根据说指：1作为义务以法令明文规定者。2作为义务基于契约或其他的法律行为者。3以法令及契约并物
13、作为义务的根据，但依习惯或条理及公序良俗的观念以及一般的社会观念，应该将它作为作为义务的。 在*的理论界中，六根据说指的是 ：1法令的规定。2自愿承担的义务。3最近亲属。4危险共同体。5违背义务的危险。6对于危险源的监视义务。 基于上述界定，就我国目前来说，可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况：法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。二英美法系对不作为犯罪义务来源的观点如今，在英美法系国家，不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事物管理、情理四种。 而当今的日本刑法学者则一般将作为义务分为：1法令情形2基于法律行为的情形，即契约、事物管理3从公共秩序、良好习俗出发的作为义务，这
14、其中又包括：习惯上的情形，管理者的防止义务，紧急救助义务，基于自己先行行为的防止义务。四、对完善我国不作为犯罪义务来源的设想道德是人类活动的正常*围，道德有高有低，道德高者不能因此要求利益，道德低者是在我们可以容忍的*围内。道德的底线是法律，当道德滑坡到一定程度，就有必要划出一条法律红线，告诉人们，到此为止。当见死不救成为常态，则见死必救，应成为责任。两岁的小悦悦先后被两辆车碾过，18名路人没有施予援手。10月18日，*省政法委、社工委等十多个部门开展“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神大讨论。会后，省委政法委在官方微博上发布信息，问计于民，征求救济机制、奖惩机制方面的意见与建议，意见或会成为
15、*省制定相关政策的依据。有人提出应当将“见死不救入罪，通过刑事制裁来改变社会上蔓延的“见死不救风气。刑法理论中，道德义务能否成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，中外刑法学者有不同的见解。刑法理论的通说认为，只有法律性质的义务才能成为不作为犯罪中作为义务的发生根据，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。黎宏.?不作为犯研究?M.*大学1997版但是，近来无论是在刑法理论上还是在司法实践中，许多人要求扩大不作为犯罪中作为义务的来源，把公共秩序、社会公德所要求的特定义务纳入其中。这表现在一些教材中，有的论者把特定条件下的公共秩序和社会公德所要 求的特定义务作为不作为犯罪中作为义务的来源，并有许多论者认为在中国应当象西方国家那样实行道德法律化。实践中，在前不久召开的全国人大九届四次会议中许多人大代表纷纷提出议案，要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪。在小悦悦事件中面对一个生命垂危的小女孩，以任何理由拒绝施救，都有“见死不救之嫌，其背后隐含着的，更多的还是“事不关己，高高挂起的自私与冷漠。在法庭上，当犯 罪嫌疑人突发急症，我们可以立即停顿案件审理，第一时间将其送往医院抢救，以彰显法律的人性化；在监狱里，一个获死刑的罪犯，不到行刑的那一刻，就算他患 病垂死，也要把他给救活过来，因为没有谁有权利剥夺他的生命。可
