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1、精品文档 物权法定原则之辨：一种兼顾财产正义的自由论视角(1) 一、导言：寻求物权法定体制破题之笔的热议 xx年物权法制定前后，物权法定原则是否应予贯彻以及如何贯彻，成为学界热议话题之一，至今仍然不失理论与现实的争辩价值。传统物权规范体制的重点之一，在于贯彻物权法定原则，使物权以类型限定和内容固定为要求，当事人不得任意设定或变更物权的类型及其内容，此与债权在类型和内容上具有任意性正好相反。物权法的制定过程中，关于物权法定原则的讨论曾经在两个意义层面发生： 一个层面，是关于物权法定原则应取宽松论的争论。以江平教授为代表的学者坚决反对物权法定绝对化，他们主张物权法如果一定要明确写下物权法定原则的话
2、，宜采用留有余地的方式加以表述，其主要理由是：我们国家目前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在摸索之中，特别是一些民间物权应如何塑形或处理还不确定，因此有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能。1另一个层面，是关于物权法定应予放弃的争论。苏永钦教授提出，现今物权立法应放弃物权法定主义而转取物权自由主义，他主张用一种近似合同类型自由的规范模式，来取代所谓的以类型限定和内容固定为特点的物权类型法定的规范模式。此说认为，如果适当的物权类型数量大到一定程度，而立法改采自由主义，仅由国家订定一定数量的任意性质的物权，让民间去承担部分标准化的功能，那么这才是最有效率的制度设计。2在一个
3、信息化社会里面，物权数量已经不是五个或七个，很可能需要的法定物权是两百个或者是一千个，因此真正的问题是物权可不可以像债权一样自由化，先由国家制定有名合同、典型合同来降低交易成本，然后让民间社会自己去创造第二层次的有名合同，也就是我们所说的格式化合同，物权要不要自由化，关键在于有没有能力建立一个统一的登记制度，一个非常高效率的数据化的登记制度。3可见按照这种放弃论的理解，民法可以规定若干物权类型，但这不过是取其典型加以示范而已，因为当事人仍然可以凭其意愿创设其需要的物权类型和物权内容。 宽松论和放弃论涉及目前财产法体制设计的一个重大命题，即是否应突破传统物权法定规范的严格体制，以及应该在何种程度
4、予以突破。我们注意到，尽管存在上述激烈的立法争议， xx年物权法最终还是采取了严格的物权法定主义立场的表述方式，即在第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”揣其原因，大抵是在起草最后阶段对于物权法定主义出现了相当激烈的拥护意见的缘故，4为了避免枝外生节，尽管物权法第5、6次审议稿曾一度倾向对物权法定主义采宽松论，有过“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的表述，但是立法工作机构在“法律通过本身甚于一切”的愿望下，在提交最后一稿即第7次审议稿时，还是又重新回到了严格法定主义表述上。5立法决断终究不会是法学争论的停止之处，有关物权法定主义规范模式的讨论并未因为物权法立法的盖棺定论而
5、偃旗息鼓，相反因为物权法的确定立场而继续发散。特别是其中有关物权类型应取自由主义的观点，我们应当对之投入更多的回应思考，不仅是因为其更具有挑战性、颠覆性，而且是因为它在论理中牵涉到关于一个民法中的至关重要的基础命题，即物与债或者说物权关系与债的关系的区分之实质应予如何认识的命题，因此极富法理上的或者说法政策上的深度争辩价值。 债物二分，其在理论和制度上的成型当推德国近代民法理论和德国民法典。罗马人由单一的诉而发展为对人之诉与对物之诉的区分，为后世形成债物二分打下基础。6德国学者萨维尼通过“科学”提炼，提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识， 并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法
6、体系具有内在价值的规范基础和规范系统，对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为乃是债与物，即债的关系与物权关系。71900年德国民法典将这种法律关系体系基础论以及财产法上的债物二分论，明确纳入立法体例加以贯彻。此后，债物二分，逐渐成为大陆法系财产理论的一般见解与规范的一般体制。债的关系和物权关系，在经典理论的解析中，其区分至少有四：首先，对象之差别。物权的对象在于物，而债的对象为相对人的特定行为；其次，内容之差别。物权在物权关系中是明显作为压倒一切的一种主导效力体现出来的权利，其权能内容是一种兼具支配与绝对对抗作用的排他力为一体的强能力，而债权则只是在债的关系中作为一种被对应了的单边效力的权利，其
7、权能内容只是一种请求力以及与此配套的仅具相对对抗作用的非排他力；再次，法律保护不同。二者产生物权保护和债的保护的差别及对物之诉和对人之诉的差别；最后，与此相关，形成了制度规范上的若干重大差异。包括发生方式、变动程序、消灭方式、类型要求等等方面，仅就类型要求而言，便出现了题中的物权法定主义和合同自由主义的重大区分，物权在法律规范上被要求须以类型法定化的方式确立，而债的关系尤其是合同之债关系，其在法律规范上则被赋予自由模式，就类型及其内容，法律仅予以若干典型示范，任许当事人以合意或者约定的意愿方式自定。 随着时间的推移，最初形成这种理论与规范区分的思想意识已经远离了我们的视线和记忆。这些区分本身甚
8、至也就逐渐成为一种教条，虽然教条未必就是错误的。因此今天我们有必要投入智力重新审视一下：这种财产权的区分体制的历史原因为何？其规范实质何在？其理由为何以及是否合理？又或者说怎么样的区分及其原因思考才是恰如其分的呢？要使我们坚持的教条经得起怀疑，我们就必须明确对上述问题给出合理回答。这正是本文的主旨所在。本文试图通过如此一种立足法政策基础的重新讨论，即就债物二分实质以及物权法定的政策根源的深入讨论，不揣冒昧地回应物权法定放弃论的有关思考。在本文，作者首先对于物权法定放弃论的观点进行整理，为理解和分析物权法定主义问题提供一种更为聚焦的辩论视角；接下来，在还原于破立语境的角度予以评析；然后，进入与本
9、文主旨有关的法政策思考，着重审视物权法定主义和财产自由问题的关系，就其深层次的制度理由与价值加以探讨。从这种根源追问中，本文并没有获致一种果断告别物权法定的结论，而是仍然打算支持物权法定，但要求立法思考和实践应该激活、发展和紧扣物权法定论的有关思想资源；当然，鉴于立法绝对武断的弊害，物权法定在规范技术上应注意规范的适度开放性。 二、物权法定放弃论的“想象之敌” 每一种挑战理论的提出，都有其“想象之敌”。物权法定放弃论自不例外。 域内民法经典学者的有关对立观点及论据 物权法定放弃论的域内“想象之敌”，应主要体现在我国民法经典学者的有关论著的物权法定主义理由和功能的论述之中。我们来看看以下国内几位
10、主要经典学者在有关著述的经典表述： 史尚宽先生有关论说：“然依德国普通法及各国之现行法，物权之种类及内容，采取法律限定主义。奥民法，荷兰民法，日民法，我台湾民法均直接为此规定。其他多数立法例，依民法及施行法之规定，间接的示此主义。盖物权之效力，若许无限制的增加种类，则有害交易安全，对于一般社会组织及经济组织，影响甚大也。”8 谢在全教授有关论说：“物权法定主义之存在理由，归纳而言，可得下列三项： 1，确保物权之特性，建立物权体系。惟物权基于其直接支配性与保护上之绝对性，则不许自由创设，盖物权乃是对标的物直接支配之权利，且任何人不得侵害或干涉，尤其是所有权更是贵在其对于标的物具有完全圆满与永久之
11、支配权利，当事人得自由恣意约定其内容或为不同种类之约定，则物权也者将流为一法律名词，空有其名而已。2，整理旧物权，防止封建制物权之复活。封建时代之物权制度系与身份制度相结合，例如因此之故，不仅在同一土地上，因各自身份特权之不同需求，成立重叠之所有权，如前述之上下级分割所有权，致有碍物权绝对性之确保。且挟身份特权之威势，使物权变成为对人之支配，此尤为近代人权思想所不容，故旧物权制度自须加以整理，使物权脱离身份之支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理既毕，乃以法律规定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。3，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速。物权此项支配领域之划定
12、等于限定第三人之自由范围，对第三人权义影响之大，不言而喻，因此有将物权之存在，加以公示，俾人人知晓之必要。人人周知，乃得要求他人不得侵犯，物权之保护绝对性因此获得确保。其次，人类社会进入交换经济时代以后，物权已成为交易之对象，则交易行为之当事人对于依其交易行为可取得何种内容之物权，自需明了。知晓与明了之道无他，将物权之种类和内容加以公示而已。然公示之技术有限，为使物权公示简单而易行，其种类与内容惟有法定，使其单纯化，始能尽其全功确保交易之安全。”9 王泽鉴教授有关论说：“然则，为何要采物权法定主义？其主要理由有四： 1，物权之绝对性： 民法第757条立法理由载：物权，有极强之效力，得对抗一般之
13、人，若许其以契约或习惯创设之，有害公益实甚，故不得创设。2，物尽其用之经济效用：物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律明定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。3，交易安全与便捷：物权具有对世之效力，物权之得丧变更，应力求透明。物权种类及内容之法定化，便于公示，可确保交易安全与便捷。4，整理旧物权，适应社会需要：德国继受罗马法对物权种类加以限制，与农地改革有关。我国采物权法定主义亦具有整理物权的功能，适应社会需要。”10 上述著述所列举和展开的关于支持物权法定主义的理由，应该代表了目前为止我国学者最具经典的立场和论据。具体
14、来说，史尚宽先生仅列1项理由，而谢在全教授为3项，王泽鉴教授为4项。这些观点，总体脉络是一致的，存在继受与发展关系。归纳起来，共4项理由，可分别冠为“避害公益论”、“物权整理论”、“便于公示论”以及“保全所有权圆满特性论”，其中第4项又因意义重叠，可与他条合并。 1.避害公益论 即史尚宽先生的惟一理由和王泽鉴教授的第1项理由。此论认为，基于物权之绝对对抗力，决定了类型和内容法定之限定必要，否则，许以自由创设，必导致有害公益“实甚”。揣学者此处原义为：凡具有绝对对抗力者，必牵涉公益，所以须由法律限定才得控制。 2.物权整理论或财产自由整理功能论 即谢在全教授的第2项理由和王泽鉴教授的第4项理由。
15、此论认为，物权法定通过对于特定物权体系的强制确立，特别是在德国民法上，通过对自由式所有权及其相关物权的确认，使其在财产权结构上发生根本革新，从而脱离了此前日耳曼式系于身份特权不平等的以总有权等为形式的财产体制。因此，物权法定主义在近代以来，不仅有利于个人财产自由制的确立，还防止了历史上的财产身份特权制的复辟。 3.便于公示论 即谢在全教授的第3项理由和王泽鉴教授的第3项理由，属于基本重合。此论认为，因为公示技术有限，立法取物权法定，可以便于具有绝对效力的物权进行公示，因此可确保交易安全与便捷。该项理由属于一种法律技术层面的论证：公示技术有限也好，物权法定化和交易安全与便捷的关系也好，都主要是技术层面的理由。 4.保全所有权圆满特性论 即谢在全教授的第1项理由。此论认为，物权法定也是确保物权特别是所有权圆满和永久支配特性不会被恣意空虚化的必备手段。对这一理由，我们不能过于概念化地讨论和认识，否则难以理解其深意。保全所有权圆满之设计本身，关涉的其实也是自由式财产制以及物权因其强效力导致的公益关涉问题，因此可以并入第1和第3项理由。 域外民法经典学者的有关对立观点及论据 民法学乃舶来品，因此我国民法学者之关于物权法定主义的见解，往往并非完全出自本土，其观点和论据往往在很大程度上吸收了域外学者的观点。 现有德国关于物权法之一般教科书，对于物权法定
