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1、.高等教育自学考试毕业论文试论行政诉讼调解制度的建立与适用二九年九月二十日目 录摘要3一、“行政诉讼不适用调解现状与理论之为难4二、行政诉讼调解制度建立的理论根底5三、行政诉讼调解制度建立的现实根底7四、建立行政诉讼调解制度必须解决的假设干问题7一法律概念的适用问题 7二调解原则 8三调解主体 9四调解程序 10五调解围 11六调解的效力及其法律救济13摘 要【容提要】我国行政诉讼中规定，行政诉讼不适用调解。然而，司法实践量存在的通过法院主持之下的行政案件和解撤诉现象引发我们对“行政诉讼不适用调解这一规定产生合理性疑心。由于行政诉讼中的调解缺乏相应的制度规，引发了一系列问题，包括公民合法权益难
2、以得到保障，公共利益受到损害，甚至违背了行政诉讼监视行政的立法宗旨。本文拟透过对行政诉讼理论与司法实践脱节的为难现象进展分析，结合司法实践，对行政诉讼中的调解制度进展理性分析，指出：行政诉讼调解制度确立前必须解决调解原则、调解主体、调解程序等方面的问题，同时更要明确调解的效力及其法律补救措施，使行政诉讼调解真正实现化解行政纠纷，构建和谐社会的价值。【关键词】 行政诉讼 调解 和谐党的十六届六中全会通过的“中共中央关于构建社会主义和谐社会假设干重大问题的决定“中提出，构建社会主义和谐社会必须坚持科学开展。十七大报告说明：“科学开展和社会和谐是在统一的。没有科学开展就没有社会和谐，没有社会和谐也难
3、以实现科学开展。罗干同志在2007年全国行政审判工作会议上的讲话中更明确指出：要把维护和促进社会和谐稳定作为衡量行政审判工作的重要标准。和谐通常表达为诉讼和解的达成，而诉讼和解的达成必须经过双方当事人的合意，双方主体共同的价值观才构成纠纷解决的依据，这也是和解的原则所在。追求社会的和谐与稳定，也是和解最重要的目标之一。正是在这样的背景下，基于诉讼和解对构建和谐社会的积极意义的考量，本文在立足于对我国司法实践中调解问题的现状分析及调解在行政诉讼中可行性的根底上，探讨我国建立行政诉讼调解制度必须解决的假设干问题。一、“行政诉讼不适用调解现状与理论之为难我国现行“行政诉讼法“第50条规定：“人民法院
4、审理行政案件，不适用调解。这一规定确立了我国行政诉讼中不可调解的原则，然而司法实践说明，这一原则在近20年的行政审判实践中早已悄然被“庭外和解、庭协调后裁定允许原告撤诉的做法所取代。根据最高人民法院公报统计，从2002年到2007年，全国一审行政案件的撤诉率与所占行政诉讼案件的比例为：2002年共结案84943件，撤诉为26052件，占30.7%；2003年共结案88050件，撤诉为27811件，占31.6%；2004年共结案92192件，撤诉为28246件，占30.6%；2005年共结案95707件，撤诉为28539件，占29.8%；2007年结案100683件，撤诉为37210件，占36.
5、6%. 分别参见“最高人民法院公报“2003年第2期第25页，2004年第3期第16页，2005年第3期第15页，2006年第3期第17页,2007年第3期第22页。撤诉案件中，绝大多数案件是由于行政机关的自行纠错、庭外和解或法院参与下的调解解决。虽然原告撤诉后，似乎已经实现了“案结事了，但实质上仍可能存在隐患。例如，根据“最高人民法院关于执行中华人民国行政诉讼法假设干问题的解释“第36条“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。由于撤诉裁定中一般不规定和解协议和撤诉理由，一旦原告撤诉，倘假设被告不履行协议容或仍然执行原具体行政行为，原告有可能陷入被动境地
6、，为此，最高人民法院新近公布了“关于行政诉讼撤诉假设干问题的规定“，以下简称“撤诉规定“ 该规定由最高院审判委员会第1441次会议通过，自2008年2月1日起开场施行。该规定主要对准予撤诉的条件，撤诉适用的围等作了规定，其中第五条明确，对于当事人达成的和解中有履行权利义务容的，已履行完毕的，裁定准许撤诉，不能即时履行或一次履行的，可以裁定准许撤诉也可以裁定中止审理，以防止约定的义务不能及时履行或不履行，使当事人权益再次受到损害；第六条则对撤诉裁定的方式进展了必要的完善，准许撤诉裁定可以载明被告改变具体行政行为的主要容，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或局部不再执行。
7、“撤诉规定“从形式上完善了法院对撤诉案件的审查，可以局部解决撤诉后原告既不能要求法院对行政机关进展强制执行，也不能再行起诉的被动处境。但该规定并未明确原告撤诉后权益受到损害时的司法救济途径，对事实上的和解仍然无法加以有效规制，当事人的权益也无法得到有效保护，而行政诉讼监视行政的功能也不能得到真正实现。因此，虽然行政诉讼法明确制止调解的适用，但行政审判实践中调解的运用已是不争的事实，而“撤诉规定“中对“和解的明确规定也暗示着调解在行政诉讼中适用的可能性，因为所谓的和解，实践中多表现为法院积极主动地对双方进展发动通过“协调形式解决的。这种异化了的纠纷解决方式使“行政诉讼不适用调解的规定被悄然躲避，
8、因此才有了大量没有调解书的调解存在。二、行政诉讼中调解制度建立的理论根底1行政自由裁量权的存在。由于法律不可能对*种行政行为沉着、程序、方式等做出非常具体明确的规定，所以行政主体在法定职权围普遍都拥有较大的自由裁量权。但自由裁量不等于可以任意妄为。自由裁量至少要遵守两个起码的准则，一是不等超越自由裁量权的围，二是在权限围必须合理适当的处置。行政机关拥有广泛的自由裁量权和不确定法律概念的存在都暗示着行政诉讼中存在调解适用的空间。其次，随着社会的开展，给付行政、效劳行政日益兴旺，、法治的开展促使行政机关愿意以合意的方式来行使行政权力，“在特定情况下，允许行政机关在符合立法目的的前提下在法律所明示的
9、权限围之外行使适当的处分权是合理和恰当的。 *省高级人民法院课题组：“行政诉讼建立调解制度的可行性“，“法律适用“2007年第10期。因此，行政权不能处分的论断并不必然成立，更不能因此而作为行政诉讼不适用调解的理论根底。再次，现实中很多案件并不是一纸判决就能使纠纷得到彻底解决。例如现实量存在的拆迁纠纷案件，原被告争议的实质很多时候并不是拆迁许可或裁决行为的合法性问题，而是拆迁人与被拆迁人的经济利益，此时法院假设作出撤销判决，案子似乎已了，但当事人之间的争议却还是悬而未决，而原告的实体权益也并未得到真正维护。假设双方能以调解的方式，就拆迁补偿方式、补偿标准等问题进展协商，达成协议，方能使争议得到
10、真正解决。2“公权不可处分理论的缺失。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理本身就表现出对公权的一种处分权，只是这种处分权受到一定的限制而已。行政诉讼之所以不同于民事诉讼，因为其不仅承当着纠纷解决的功能，更承载着监视行政、保护相对人合法权益的法治使命，当初行政诉讼法规定行政诉讼中不适用调解，主要是基于“行政主体活动的目的是维持公共秩序,维护公共利益，“行政主体的行政裁量权不是任性或任意裁量权，行政主体也不得任意处分，“行政诉讼的中心问题是裁断行政行为的合法性，而不仅仅是为了平息争议、解决纠纷，因而,不能为了迅速解决争议而允许行政主体处分其职权，“如果行政诉讼可以调解，可能“无
11、法及时纠正其行为，“另外,在资源、信息等方面处于强势的行政主体可能会使用威胁、恫吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步,导致行政相对人的合法权益得不到有效保护,有违“行政诉讼法“的初衷 参见项新:“行政诉讼不适用调解之质疑“,“*大学法律评论“(2000年卷),*大学，2000年版。等方面的考虑，然而实践说明，行政诉讼中不适用调解原则并没有到达当初预想的维护公共利益，保护相对人合法权益的目的，现实中变相调解的存在即是最有力的证明，而“公权力不可处分的涵应该是“公权不可任意处分而非“绝对不可处分，因此也并不必然成为行政诉讼不适用调解的理论根底。3域外行政诉讼调解制度的实践经历。从国外的实践来看，
12、调解在很多国家得到成认并加以明确规。如“联邦德国行政法院法“第106条的规定中，即“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或局部终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以在法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。 平特纳:“德国普通行政法“，朱林译，中国政法大学1999年版，第240页、第292页。而我国地区新修订的“行政诉讼法“第七节中借鉴了德国的经历，共设10条规定和解制度，对和解的要件、和解的效力及瑕疵补救作了详细规定，显示出对和解制度的重视。 参见翁岳生主编：“行政诉讼法逐条释义“，五南图书出版公司，200
13、2年版，第597625页。而日本虽然在法律上没有明确规定行政诉讼调解制度，理论上对此问题也存在争议，但是在其司法实践中，对和解也予以成认。因此从理论上的正当性和域外的经历来看，调解作为一种诉讼外的纠纷解决机制，有着诉讼所没有的优势，是一种可行的选择。可见，行政诉讼中建立调解制度并不存在理论上的障碍，但调解制度能否真正发挥其制度功能、到达良好的社会效果却与一个国家的法治环境密切相关。因此能否在我国行政诉讼中建立调解制度，取决于我们的制度设计能否真正保障当事人的自主权和法院的中立地位，很多学者担忧在我国司法尚未真正独立的今天假设建立行政诉讼调解制度，“所谓的调解将可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这
14、不利于相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与“行政诉讼法“的立法宗旨南辕北辙， 朱新力、高春燕：“行政诉讼应该确立调解原则吗“，“行政法学研究“2004年第4期。但既然事实上的调解无法杜绝，不如明确规，让事实存在的调解制度化、透明化。 三、行政诉讼调解制度建立的现实根底1首先，行政诉讼引入调解制度符合国人传统的诉讼文化观念。我国是一个讲究“以和为贵的国家，调解的存在有其传统文化根底，中国传统法律也以“无讼、“息讼为主基调，强调以德去刑，以调息讼，反映了对和谐人际关系的崇尚和对稳定社会秩序的推崇。这种“和为贵的崇尚和睦团结的文化传统使调解在中华民族几千年的文明史中一直具有顽强的生命力，成为一朵根
15、植于我国传统法律文化沃土的奇葩，因此博得了“经历的美誉。而在提倡和谐社会的今天，调解更以其平和性、灵活性、协商性契合了现实的这种需要。2行政诉讼调解有助于当事人实现自身利益的最大化。就行政诉讼的过程而言，其实是行政主体和行政相对人相互进展博弈的一个过程，目的是为了追求自身利益的最大化，而诉讼争议解决方式的选择往往直接决定了博弈的结果。选择正式审判，则诉讼参与人的收益要么是100%，要么就是0；选择调解解决，收益虽然达不到100%，但也可以防止出现0的风险，况且拒绝调解选择诉讼还要面临包括金钱、时间和精力等在的诉讼本钱，所以真正理性的当事人可能会发现调解在一定程度上更加符合他们的最大利益，相反如果在行政诉讼中完全排除调解，则会导致很多争议逃避司法审查，最终只会带来更多的腐败和行政救济制度的失灵。四、建立行政诉讼调解制度必须解决的假设干问题要使调解制度真正发挥彻底解决纠纷，到达有效保护公民、法人和其他组织的合法权益，稳定法律秩序，维护社会的和谐与稳定的制度目的，必须进展科学而完满的制度设计。在我国司法尚未真正独立、行政
