不当劳务派遣及其管制

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1、不当劳务派遣及其管制郑尚元 中国政法大学一、现象奇异与派遣失当（一）劳务派遣非正常繁荣及其背后。劳动合同法关于“劳务 派遣”的特别规定受到了特别关注，较之一般用人单位与劳动者形成 的劳动合同关系而言，劳务派遣之“特别”并未表现出其可有可无或 边缘化。“随着劳动合同法即将实施，最近，出现了劳务派遣井 喷之势，不光是企业，在一些行政事业单位，包括大学、医院中，都 出现了因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成 为用人单位规避责任的一个手段。” 1上述表明，目前，劳务派遣 正向行政机关、事业单位等非经营性单位扩散，即这些单位中的部分 劳动者乃是派遣劳动者，而非这些单位的员工。至于企业使

2、用派遣劳 工范围更为宽泛，而劳务派遣业界更是肆无忌惮，花招迭出，该领域 呈现出一片“繁荣”景象。（二）现象归类不当派遣之乱象。准确地说，真正以“劳务派 遣”为名而名正言顺雇用、使用派遣劳工的用人单位和劳动者并没有 具体数字，但是，其实质等同于劳务派遣，甚至较之前者更为令人担 忧。以笔者掌握的资料和分析，可以大致将目前劳务派遣之实质进行 归类：1. 隐名派遣。所谓隐名派遣，即从事派遣劳工业务之机构将其真 实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构 和组织可谓纷繁复杂，名称各异，例如人力咨询服务、人力顾问、物 业、人事代理、人事外包服务、人才市场服务等名称注册之经营组织， 以较少

3、之注册资本注册而成之一般公司。这些机构肯定资本较少，不 可能大规模雇用劳工。实质上，此类机构多与具体、真实、拥有资产、 场地之用工单位勾结，形成事实上之派遣，这些机构资本较少，腾挪 灵活，以免除劳动法上之义务或放胆于劳动法上之法律责任。2. 自设派遣。劳动合同法第67 条规定：“用人单位不得设 立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”上述规定具有 限制自设派遣机构的立法意图，但是，劳动合同法颁布之前，此 等自派行为时有发生;以目前法律规制之力度，即发生自派行为之后 所承担的法律责任而言，自设派遣仍是不当派遣的一类。3. 虚拟（合谋）派遣。所谓的虚拟派遣或合谋派遣，即员工原本为 直接雇用

4、劳工，但是，该员工之用人单位私下与劳务派遣机构或隐名 派遣机构合谋，刻意地强迫劳工转变身份，即强迫劳工与本用人单位 解除劳动合同（辞职），在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派 遣机构签订劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。此等派 遣现象并不少见，多数为用人单位强迫劳动者所为，不转换派遣身份 即遭辞退。4. 派遣组织公营化。“有数据显示，目前我国劳务派遣公司有 26158家，其中由劳动保障部门经办或审批的为18010家，接近70%。” 2笔者一直关注该问题，即公营劳务派遣的问题。“部分行政部门 或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成国有劳动派遣机构，这 些机构大多与行政机构有着千丝万缕

5、的关系，甚至，行政机构从中提 取相应的利润。这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典 型，直接或简捷经办劳动派遣机构，有些国有劳动派遣机构利用 行政公力资源，强行推行劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部 门利益之实。” 3国有企业，拥有资本、场地、技术等各类要素， 尚需改制，其摆脱政企不分，效率低下、易形成权利寻租现象，而没 有资本的劳动派遣业值得国家直接开发吗?如果直接开展，是否以不 剥夺劳动者中间差价为前提、专门为人民服务呢?5. 其他。其实，现实生活中的奇异派遣各式各样，难以揣测其经 营方式。劳动合同法之法律实践展开之后，会逐步暴露出来。（三）动因与选择。劳务派遣之所以超出立法者

6、、学界的预想，在 劳动合同法相对严格规制的情形下“顶风作案”、“逆市操作”， 该行业呈现出异常之“繁荣”景象，必然有其深刻的原因和值得反思 的空间。其中蹊跷大约归因于如下几点：1. 利益驱动。随着对劳务派遣的认知，劳务派遣经营机构，无论 是名正言顺的劳务派遣机构，还是隐性劳务派遣机构皆从经营人力中 获取了相应的利润，这种无须多少投资、无须建厂房、无须买设备、 无须出产品，仅仅需要公关和联络的行业，对于经营者而言属于无本 获利或少本多利的行业，属于没有多少经营风险，民事责任能力有限 的特殊行业。因此，该行业的产生与发展属于经济成本最低的行业， 利益驱动部分经营者将视角转向该领域，此乃利益驱动之一

7、环。此外， 作为传统雇主之用人单位，资本与劳动作为最基本经营要素存在了几 百年，很少有人想象没有资本存在的经营，也很少有人想象没有劳动 力的企业。然而，劳务派遣的简捷用人方式迅速使传统雇主认识到除 资本可以融资外，劳动力亦可融动融劳，即通过外界力量使人工 成本有所降低，使劳动力与企业之间的关系如同资本与企业一样存在 一定距离，按照“距离产生美”的通例，在本企业工作的劳动者不属 于本企业员工。这些劳动力既能一如既往地提供劳动，又不需要直接 考虑他们的吃喝拉撒，单纯经营者立场，其利益所虑无不动心。2. 免除劳动法义务。对于传统雇主而言，原本属于用人单位劳动 法上之责任，如工资及相关福利之发放、社会

8、保险费之缴纳等法定义 务即可免除。对于大多数传统雇主而言，免除雇主之劳动法义务乃选 择间接用人模式之重要考量。3. 违法成本以及其他成本之“核算”。劳务派遣之所以“繁 荣”，其中违法成本之低廉乃是根本，以劳动合同法之相关规定， 劳务派遣单位与用工单位应承担连带责任，对于劳动者而言本属相对 安全之保障措施，但是，连带责任仅限于民事责任范畴，换言之，属 于经济赔偿范畴尚存在此等责任，公法上并不存在连带责任问题。连 带赔偿责任范围的不确定使法律实施的操作性亦蒙上阴影。显然，用 工单位明知将承担连带责任而一如既往，显然，连带责任不足以惩戒 其违法行为。从其他视角分析，目前，劳务派遣单位、实际用工单位

9、使用劳务派遣工的社会成本和政治成本几乎为零，社会对于劳务派遣 机构滥行派遣制度、实际用工单位滥用派遣工都没有相应的社会道德 评价机制，社会政治治理范畴亦未将其纳入考量的视野，即政治层面 尚未考量该问题。如此低廉的成本是该行业奇异“繁荣”的重要原 因。二、劳动合同法之劳务派遣立法效果分析（一）表象严格与内虚。劳动合同法对于劳务派遣的相关规定， 从表象看应似严苛，实质上存在缺憾。从表象分析看，对于劳务派遣的法律规定，劳动合同法可谓 紧箍咒与脚镣并用，劳动合同法第57 条规定，劳务派遣单位应 当依照公司法的有关规定设立，注册资本不少于五十万元。相对于其 他行业而言，准入比较严格。同时，该法第58 条

10、第1 款对于劳务派 遣单位与劳动者的劳动合同内容的限制性以及第58 条第2 款对于以 上劳动合同期限为两年之最短限制都能够体现立法者的良苦用心。此 外，类似劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动 者、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利、劳务派 遣应在临时性、辅助性、替代性岗位上实施等都显示该法在源头上、 表象上的严苛规制。同时该法引入美国法律因应劳动派遣的基本法理，即双重雇主责 任模式。劳动合同法第92 条规定：“劳务派遣单位违反本法规 定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的， 以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部 门吊销营

11、业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工 单位承担连带赔偿责任。”连带赔偿责任应当说对于实际用工单位而 言相当不利。（二）派遣岗位与行业管制之行政缺位公法干预之严重贫血。 就问题本身而言，劳务派遣的发展当循市场化道路，并以其临时性、 替代性、辅助性特征而补缺于劳动力市场之一环，属于典型的非常态 雇用模式，不可在各行各业滥用劳务派遣。我国劳动合同法第 66 条规定：“劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作 岗位上实施。”但是，上述规定之先天缺陷在于公法干预之苍白。日 本劳动派遣法对于劳动派遣岗位之适用作了严格限制，即在该法 第二章关于确保派遣事业妥适营运之措施中规定了业务开展

12、的范围， 同时，更为关键的乃是对于派遣事业的资格准入实行行政许可制度， 对于许可条件、许可有效期限、变更报备、许可证发放等都有明确规 定。 4应当说，我国劳务派遣产生初期行政机构并未直接介入，该 领域之发展成为完全市场行为，于是，国家公法干预存在严重贫血现 象。综观我国劳动合同法对于劳务派遣的规定，从法律规范的形 式上任意性之契约规范较少，而强制性法定规范较多，应当说对劳务 派遣经营单位有一定遏制作用，但是，缺乏资格准入、行政许可、业 务范围审查、业务变更之报批等程序的劳务派遣形同脱缰野马，任意 发展、无拘无束，甚至出现物业公司经办人力派遣的惊人事件。由此 可见，我国劳务派遣之公法干预缺位导致

13、了该领域业务经营之泛滥。三、完善劳务派遣管制路径（一）行政管制公法手段之干预。作为一种社会存在，派遣劳 动应当说有其相应的社会价值，良好运行、业务恰当、行政管制得当 的劳务派遣的确能够弥补某些领域劳动者就业难、用工单位直接用工 难等社会性难题。但是，将劳务派遣之用工模式扩散至一般工作岗位 所产生的社会后患乃是公法手段干预的充分理由，也是劳动力市场秩 序良性运行的客观必须。现实生活的反馈和学界的良知告诉人们：目 前，我国劳务派遣实践所衍生出来的问题，既是现实存在的矛盾，也 是未来潜在的隐患：1. 消弭劳动者的职业稳定感。对于行业、岗位没有现实操作的劳 务派遣实践所造成的社会后果即是劳动者在工作过

14、程中人人自危，没 有归属，没有依赖。原本在直接雇用中只需视一个老板眼色的劳动者， 在劳务派遣之间接雇用中须仰两个老板的鼻息。不论是实际用工单 位，还是劳务派遣的小老板都有可能端掉劳动者的饭碗。更为忧虑的 是，劳动者与劳务派遣单位形成劳动合同关系，如同一位少女嫁给一 个一贫如洗、家徒四壁的穷光蛋，明天的生活如何落实，是否有米下 锅，这些问题几乎是一个不需要回答的问题。试想，以注册资本金 50 万元人民币计算，如果雇用派遣工1000 人，以劳务派遣机构经营 不善之“破产”， 5或被勒令关闭、吊销营业执照为例，每名员工 只能分到 500 元，经济补偿金如何落实?假如存在拖欠工资，如何发 放?更何况劳

15、务派遣机构以“大数法则”为经营第一理念，何止雇用 1000 名派遣工?2. 制造就业歧视。劳动合同法虽然规定了对劳务派遣工与其 他劳动者应实行同工同酬，但是，如何操作?如何保障?现实反馈回来 的结果是，有些岗位上，派遣工工资每月800 元，而普通劳动合同工 每月 2000 元。未对行业、岗位设限，即哪些岗位不能使用派遣工， 自然产生相同岗位两种劳动者、两种待遇的情形，严格地讲，此等雇 用实践，不是一般意义上的同工同酬问题，而是制造就业歧视。我国 尚处于人均 GDP10003000 美元的社会矛盾多发期，社会心理相对脆 弱，同一岗位、两种劳动者、两种待遇，将进一步考验人们的社会心 理底线，甚至产

16、生对社会的逆反心理，如何构建和谐社会?同一岗位、 两种劳动者、两种待遇本身就是在制造不和谐，制造就业歧视，制造 社会不公平。3. 纵容短视行为。 6劳务派遣工在一般工作岗位上的大量使 用，使劳动法规定的企业培训的法定义务成为泡影，劳务派遣单位愿 意出资培训劳务派遣工只是限于一些特定行业、特定领域，以家政服 务工为例，劳务派遣单位可能也会对其员工进行培训，但是，这种培 训投入极少。假如劳务派遣在机械制造、精密仪器加工、汽车制造等 行业扩散，劳务派遣单位没有能力、没有动力培训劳务派遣工，而实 际用工单位因这些劳动者不属于自己的员工更不可能增加投入以提 升劳动者技能，长此以往，本来不重视技术开发、不注重技术凝练的 我国制造业，将更加依赖低附加值产品的微薄利润，对于国家、社会、 乃至企业长远利益来讲，将产生很大负面效应。4. 酿发劳动纠纷。自上世纪八十年代中期以来，我国劳动争议的 发生一