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1、论驰名商标的本质 关于驰名商标的特殊法律保护一直是学者们热衷的问题。尽管巴黎公约和TRIPs协议已对这一问题为各国做了文本上的引导，但国内，在理论界,关于根据国际条约的义务应建立何种程度的驰名商标保护制度，学者们一直未达成共识；在实务界,对驰名商标的认定条件也一直为人所质疑。而社会上,一时风行的群众评选“驰名商标的活动和企业对“驰名商标”激烈争夺，又似乎让这样一个本身尚存争议的概念有了某种不言而喻的色彩。但是，无论是界内人士的分歧还是社会大众的默契，都只是关注对驰名商标应该怎样或者拥有驰名商标可以怎样，而“驰名商标究竟是什么,或者说驰名商标的本质是什么,却鲜有人问津。驰名商标就是一种享有特殊保
2、护的“商标本身,似乎是无庸质疑的。但是，笔者认为，事实并非如此.因此,本文欲对驰名商标作些正本清源的工作，力图从其产生的背景和创设的目的来揭示它的本质。 一、现实需要与制度抽象的完美结合对驰名商标的历史解读 任何一种法律制度的产生总是为了满足现实的需要,对日益形成的合法利益进行保护,在应受法律保护的领域建立相应的秩序.驰名商标也不例外。从巴黎公约最初引进“驰名商标”这一概念起，驰名商标的法律保护经历了两个阶段：一是巴黎公约突破传统商标法的地域原则和注册原则,要求成员国之间相互保护尚未在本国注册的外国商标；二是IPs协议在此基础上,将驰名商标保护的客体扩大到服务商标，并突破传统商标法的专有性原则
3、,将驰名商标的保护范围扩大到“非类似的商品和服务上。这两次突破都是法律在现实需要的驱动下作出的制度构建，无疑是有其必要性和合理性的。驰名商标制度建立的必要性可从其产生的背景得到诠释。 首先，跨国贸易的发展产生了突破商标地域原则和注册原则的需要。商标权是一种具有地域性的权利，这是毫无疑问的。这种权利的获得,无论是在“使用在先”原则下还是在“申请在先”的原则下，在一国的范围内还能得到较好的保护。尤其是“申请在先”确定商标权归属的注册制度解决了“使用在先”原则的不确定性，使在先商标的存在比较为人所知,但是也带来了新的问题，或者说是实行注册制度的必要代价，主要表现在个别长期使用未注册商标的企业，不仅不
4、能凭借其使用取得禁止他人使用的独占权，而且一旦被他人注册，自己反而会陷入不能继续使用的危险境地。这在跨国贸易中尤其明显,毕竟跨国申请是很耗时的事，难以避免被他人抢先。如果商标本身不出名,损失还不足以影响到潜在的市场。但是如果商标已经在申请国具有了相当的知名度，那么他人的申请无疑是抢占了申请人潜在的市场,并且会混淆视听,这对进行跨国贸易的企业是很不公平的，也在相当程度上阻碍了经济的发展。在911年修改巴黎公约的华盛顿外交大会上，法国就已经意识到并率先提出驰名商标的保护问题。法国当时的建议是,在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先使用，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。这一建议尽管当
5、时未获通过,但它提出了问题，并最终促使驰名商标的保护写进了巴黎公约。由此可见，驰名商标其实是对注册制度的一个重要补充,因为绝对严格的贯彻注册原则可能对驰名商标的所有人产生不利的影响。第一次的突破使驰名商标获得在传统商标法中无法获得的保护：一是未注册可以对抗抢注商标；二是已申请但未注册时，可直接援引驰名商标禁止他人使用；三是注册后未使用仍可依靠驰名商标进行保护。 其次,商标自身功能的发展产生了突破专有性原则,对商标进行跨类保护的需要。商标最初的功能是仅仅是为了表明商品的来源。由于当时的生产力不发达,商品相对匮乏,主要是卖方市场.因此消费者首先关心的是买到货真价实的商品，商标只是一个便于识别的手段
6、,其作用在于避免出现混淆、误解和欺骗。与商品本身相比,商标的价值只体现在购买商品之前,一旦完成交易，商标的使命就完成了。随着生产力的发展,市场的触角在空间和商品领域的不断延伸,现代市场已成为买方市场,公众所购买的商品,往往只知其牌而不知其厂.国内的“雀巢、日本的“JC都是很知名的品牌，但能说出其厂名的恐怕鲜有其人。因此，对不同销售者身份的了解已不能影响或决定现代市场。商标虽可表明商品的来源,但公众可能并不了解这一来源。现代市场的这一特征，使得现代商标更大程度上是促销和广告的手段，而企业也从未象今天这样在商标的知名度上费劲心思.“过去的商标充其量只是一个不说话的售货员，现在的商标除此之外，则至少
7、还是一个不出声的宣传员和信使。”（黄晖:驰名商标和著名商标的法律保护，法律出版社，001年5月第版,第116页。）更重要的是，由于生活水平的提高，消费者从满足生理物质需要发展到满足心理精神需要,商标相应的成为身份、地位和档次的象征.著名的商标令人产生的联想不仅单指产品，更重要的是它使人感到一种风格、一种个性乃至一种生活方式,这一切都是在商标所有人的筹划、设计、推动下,通过广告创意，大量的投资、促销和公关创造出来的。而这样经过艰辛的努力塑造出来的“名牌”，一旦被他人非法享用,无疑是对商标所有人合法利益的侵害，也是对公平竞争的市场秩序的践踏。早在1942年，美国弗兰克富特法官对商标的吸引力的作用以
8、及保护就给予过十分经典的评论:“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活,而且也依靠标记来购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品的一条商业捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向.无论手段如何改变，目的只有一个通过商标在潜在消费者的头脑中,唤起对商品的欲望。一旦成功,商标所有人就拥有了某种价值。假如有人企图偷借这一标记的商业吸引力，商标所有人自然可以获得法律救济.”(同上,第1119页。）但是，传统的专有性原则显然已不足以提供保护：因为专有性原则认为，只有在“相同”或“相类似”的商品或服务上,即竞争性产品或服务上
9、使用令人混淆的类似商标，才构成损害。没有竞争，就不可能有损害。而正如上分析，商标功能的扩大使商标与商誉密切联系在一起，商誉中与产品或服务质量相联系的那一部分，正逐步地随着市场的发展与经营者本身想疏远，与商标相联系。也就是商誉的载体从最初的经营者转移到商标本身上来。商标，尤其是为大众所熟知的商标，因为代表着良好的信誉和潜在的市场，本身已具有了独立的价值.企业的有形资产可能因意外而毁誉一旦，但品牌不会受影响,企业完全可以通过品牌信誉得以恢复和重建。巴黎公约还要求商标必须和商誉一起转让，但到TRPs协议第2条已突破，允许同出处相脱离，成为完全独立的资产.在非类似的商品或服务上非法使用他人的有良好商誉
10、的商标,显然是一种搭便车的不正当竞争行为,法律对此不应留有空白。因此TIPs协议突破了这一局限,进行跨类保护。 从上述的历史发展过程中可以看出,驰名商标实际是作为一种商标保护“方法”存在于商标制度中的,它的每一次发展都是因为既有的商标保护措施不足以适应现实的需要，而作出的修正和补充。这一制度的建立也是有其合理性的，甚至可以说是理论设想与现实需要的完美结合。其一，它遵循了商标发展的规律。一种标记要成为商标必须具备识别性，即能够起到区别作用的特性,也就是商标的显著性.它是商标保护的灵魂，其强度不仅直接决定商标是否可以注册,而且决定商标权利范围的大小。通常有相对显著性和绝对显著性之分。前者指结合具体
11、的商品或服务，商标能起到区别作用,离开具体的商品,则不能指向特定的出处。比如“长城”,只有与电视、风扇、空调等特定的商品相结合，才能起到商标的作用。而后者指即使在没有指出具体的商品或服务的情况下,也能使人与特定的出处相联系.如KDA、HAE等。这种显著性只有经过长期的使用和大量的宣传才可能实现,因此总是同强大的知名度联系在一起的。一般商标只须具备相对显著性即可获得注册保护，即使是巴黎公约给予的驰名商标的特殊保护也只须相对显著性即可.因为一般这种商标都是采用的属于公共领域的词汇或者其知名度还不足以让人单凭标记就能联想到商品或服务。保护这种商标是为了避免混淆.但是要获得TRIPs协议的跨类保护，必
12、须具备绝对显著性.因为这种商标本身已经代表了特定的物品，其自身蕴涵的良好的商誉，法律对其提供几乎“垄断”的保护，是为了避免淡化，即商标自身吸引力的下降.因此驰名商标的特殊保护实际是对商标不同显著性的反映。 其二，它借用了反不正当竞争法的理念完成了商标法立法宗旨的转变.最初商标的功能是区别出处，因此保护消费者的利益是商标立法的出发点。而当商标日益成为商誉的信使时，如何保护保障商标权人的市场不受他人非法的抢占，如何阻止他人利用驰名商标的声誉进行不正当竞争，成为商标法的又一个重点。显然这样的转变是切合实际需要的. 至此,在驰名商标的历史回顾中,至少可以明白,它实际上是应现实需要而产生一种商标保护方法
13、，一种在理论上讲是具有存在的必要性和合理性的制度。 二、理论设想与实践操作的尴尬邂逅对驰名商标的文本释义 既然驰名商标的保护制度已经建立，什么是“驰名商标”自然成为一个关键问题。只有认定了驰名商标，才能享有驰名商标的特殊保护，这似乎是不言而喻的。但事实上，笔者认为，对驰名商标进行界定是不可能也是不合理的。 首先，从字面上讲,“驰名商标”是对英文“wll-kownmr”的意译。其中“el-kno”是指一种众所周知的状态,即在某一范围内为大多数人所知晓的状态。但是这一范围究竟是多大，巴黎公约没有作出明确的说明。尽管从其第六条之二的文字表述和其为保护跨国贸易中“未注册商标”的目的中可以看出，“el-
14、know”是指在被请求保护国的影响，即采用的是“国家”标准.但是，在一国范围内如何判定商标是否“welnown”,公约将这一权利不加干涉的留给了各成员国。于是,问题产生了。因为驰名的认定，自然要涉及认定的时间、空间、认定人的问题。即驰名的时间性、空间性和主体性.这三性除了指明认定驰名商标标准的思考方向外，还隐含了另一方面的问题，即认定标准的不确定性.从时间性上看,时间的流逝是不以人的意志为转移的，现在的驰名商标不一定以后还驰名，尽管可以通过缩短认定的周期使上述问题控制在相对合理的范围内，但是大量人力、才力资源的浪费是不可避免的；从空间性来看，在一个人口很少的国家,商标驰名会很容易,在一个人口大
15、国，商标驰名就会困难得多。显然，这不利于大国商标的保护；从主体性上看，不同的认定主体，由于利害关系的不同、认识事物的角度和观念，结论自然会不同。因此,“驰名”的标准不可能在所有国家得到统一。这种不确定性与法律追求精确、统一的精神是格格不入的.其次，从法理上讲,对驰名商标进行界定有违基本的法律理念。一是,对于驰名商标来讲，其不是一种独立的商标类型。因为划分事物类型的标准是应具有确定性的。比如按商标所使用的对象,可分为商品商标和服务商标；按商标的构成可分为平面商标、立体商标、音响商标和气味商标。而驰名商标只是对知名度较高的，享有较好声誉的商标的统称，如果以“知名度”这样一个本身模糊、尚需要解释的标
16、准去划分商标,不仅混淆商标的分类，而且凭空捏造出“知名商标”、“著名商标”等概念来，在司法实践中无疑会陷入烦琐的认定和解释中.二是，企图将某些商标划归于“驰名商标”的“旗下”给予特殊保护,违背了商标发展规律的,与私法平等的理念相冲突。因为无论是巴黎公约要求的相对显著性还是TPs协议要求的绝对显著性，都可通过两种渠道产生，即固有的或后天的.前者是作为商标的标记不指代任何其他事物,也不发挥任何别的功能。因此，消费者对这类商标无须作任何别的联想，就可把它们所标识的商品或服务与其它同类的商品或服务区别开来,即商标自身具有独特性;反之,后者是商品或服务在消费过程中积累起来的知名度，使得标记产生了独特性.因此，任何一个商标，即便是自身不具有独特性，只要通过商标所有人的努力都可以让商标产生与特定的商品或服务相联系的特性;相反,即使是自身具有独特性的商标，如果商
