现代行政法基本原则之重构章剑生

《现代行政法基本原则之重构章剑生》由会员分享，可在线阅读，更多相关《现代行政法基本原则之重构章剑生（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、现代行政法基本原则之重构章剑生内容提要重构现代行政法 基本原则应 以有效率的 行政权和有限制的行 政权为逻辑起点，以行政法内分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法为逻辑结构基础，从而构建一个具有内在联系的、开放性的法原则 体系,即以有效率的行政权为基点，确立行政行为效力推定 原则、行政自由裁 量原则和司 法审查有限原则；以 有限制的行政权为基点，确立行政职权法定原则、行政程序正当原则和多元控权必要原则。关键词行政法现代行政法行政法基本原则、引现代行政法分散、多元甚至杂乱的特点与法制统一原则的要求相悖，因此,行政法基本原则一直被视为缓解这一矛盾的方法之一。作为行政法基本原则，它应当是基于现代行政

2、权的基本功能和基本规律，对调整行政权与公民权、行政权与司法权和行政权与立法权之间的关系具有高屋建瓴指导意义的基 本行为准则。它上承现代行政法的立法目的，下系现代行政法的基本制度。因此，在现代行政法（学）中，行政法基本原则的地位是其他任何规范或者理论所无法替代的。在中国行政法学界，现代行政法基本原则如何构建 ？这一问题至今尚未获得共识。虽然/行政合法性原则0和/行政合理性原则0已为许多行政法教科书所认同，1但仍有不少学者通过自己的个人专著或者论文对这种/说法0进行质疑和批判，并提出了许多关于构建行政法基本原则的新观点、新思想。0然而，仔细读完这几年行政法基本原则构建理论中的/新说0之后，笔者有以

3、下几个疑惑一直挥之不去：（1）构建现代行政法基本原则的逻辑起点是什么？（2）构建行政法基本原则的逻辑结构是什么？这两个问题似乎都没有纳入论及行政法基本原则的学者视野。笔者以为，没有前者的依托，现代行政法基本原则将是无源之水，无本之木；没有后者的规范，现代行政法基本原则必然是信手拾来，可多可少的遣词造句。有鉴于此，本文就上面提出的问题展开论述 ，以期进一步完善中国的行政法 （学）理论体系。二、现代行政法基本原则的逻辑起点行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。长期以来，虽然行政法在英国普通法中没有独立的法律地位，但行政法作为一种法律现象在英国却是客观存在的。/

4、英美没有行政法的概念，不是因为这种法律在英美不存在 ，而是因为英美学者一向不注意法律分类的1 就本人阅读的范围，将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则的是罗豪才教授主编的5行政法学6（中国政法大学出 版社1989年版）。之后，大多数国内行政法教材和论著都 采用了这一提法。在 此之前，龚祥瑞教授 在5法制建设6（1986年第1期）和5法学杂志6（1987年第1期）上发表了 /论行政合法性原则0和/行政合理性原则0两篇论文。o例如姜明安教授在其主编的5行政法与行政诉讼法 6（北京大学出版社高等教育出版社 1999年版）中，将行政法 基本原则归纳为 行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则

5、和行政效率原则。周佑勇教授在其5行政法原论（修订版）6（中国方正出版社2000年版）中，将行政法基本原则归纳为行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。迂 14-2012 Criinu Acimcmic Journal EltcLronic Pub is J/iu Zg：八rirliLs rcscrwd.讥59丄皿i id现代行政法基本原则之重构缘故。 王名扬：5英国行政法6,中国政法大学出版社1987年版，第2页。法莫里斯#奥里乌：5行政法与公法精要6（上册），龚觅等译，辽海出版社春风文艺出版社 1999年版，第4页。?英威廉#韦德：5行政法6,楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版，第5

6、页。?此理论为德国行政法学家福斯多夫（Er nstForShoff，1902） 1974）首创，作为服务行政的理念，强调了 现代国家行政任务的重心所在。参见陈新民：5公法学札记6,台湾三民书局，第55页。?法勒内#达维：5英国法与法国法：一种实质性比较6,潘华仿等译，清华大学出版社 2002年版，第117页。? 翁岳生：5行政的概念与种类6,载翁岳生编:5行政法6（上册）,台湾翰芦图书出版有限公司2000年版，第13页。? 苏力：5阅读秩序6,山东教育出版社 1999年版，第165页。d 法律经济学的产生以 20世纪60年代初美国的加尔布雷思的5关于风险分配和侵权法的若干思考6和科斯的5社会成

7、本问题6这两篇论文为标志。1973年波斯纳的5法律的经济分析6一书则奠定了法律经济学或经济分析法学的地位。在大陆法系国家中，行政法是一个为人们极其熟悉的法律概念。/在法国，行政法与民法一样,是最优秀的国家法。0从历史角度看，虽然各国行政法的产生和发展都有其自身独特的背景，但是这一点却是相同的：/行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。0?20世纪以来，行政权扩张成为世界范围内行政法领域中一股无法遏制的发展趋势，其背后的原因是经济发展带来许多/外部性0问题，无法通过市场机制加以解决 ，从而影响了社会正常发展的秩序。解 决这些问题成了现代政府义不容辞的职

8、责，现代政府从事这方面的活动促使现代福利国家的形成与发展。在现代福利国家中，政府不能恪守原有/守夜人0的职责，它应当积极地介入社会生活 ，为人民提供 /生存照顾0的行政任务。?在这样的行政理念支配下，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。面对这样 的现状，行政法任务中/一个主要的问题仍是要遏制专制行为，而另一个问题则是要促使行政机关更诚实、迅速和更有效地行动；当行政法作为一个制动器时，那些维护公正的原则可以保留 ，但当要求行政机 关为发动机而行动时，这些原则就远远不够了。 0?因此，有效的但必须是节制的行政权是

9、现代行政法 所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。（一）有效率的行政权在传统行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政权的人权卫士 ，要么是管制行政相对人的统 治工具。因此，在传统行政法的思维模式中，行政权并不具有主体地位，而是一种达成某种目的的工具。 世界各国虽然国情不同，法系有别，但这一结论的普适性却并不令人怀疑。然而 ，自由的市场经济调节 机制的失灵，为政府摆脱上述角色提供了一个重要契机。市场机制的失灵表现为社会财富分配的不公正、弱者生存危机、垄断导致的不公平竞争以及影响人类生存与发展的环境恶化等问题。这些问题的产生与恶化引发了现代社会中行政权功能的嬗变。/行政的

10、作用在于形成社会生活、 实现国家目的，特别是在福利国家或社会国家中，国家的任务更是庞杂而繁重，行政往往必须积极介入社会、 经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域 ，成为一双处处看 得见的手，如此方能满足人民与社会的需要。0?由此可见，在现代社会中，政府不单单是个人权利的守 卫者，同时也是个人权利的促进者。政府履行这一职责的基本前提是必须拥有一个有效率的行政权。虽然为了防止行政权力滥用而设 置了许多制约机制，/但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误 ；制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。0?行政

11、效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。效率原本是经济学所关注的一 个基本问题，上个世纪60- 70年代在美国出现的法律经济学，标志着经济学的效率理论对法律产生了 全方位的影响。在法律经济学家看来，一切法律制度都应当是以有效分配社会资源为宗旨。当政府 借助于行政权积极、主动地干涉社会经济生活领域时，相应的法律制度设置与运作必须以确保行政权的 效率为宗旨。对于现代社会来说 ，/与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会、 自由的社会、公正的社会，也必须是高效的社会。0 张文显:5法哲学范畴研究6（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第21

12、7页。o 美路易斯#L#贾菲:5行政法6,载美哈罗德#伯曼编:5美国法律讲话6,陈若桓译，三联书店1988年版，第89- 90页。?英威廉#韦德:5行政法6,楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。?德哈特穆特#毛雷尔:5行政法学总论6,高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。?美欧内斯特#盖尔霍恩等:5行政法和行政程序概要 6,黄列译，中国社会科学出版社 1996年版，第24页。? 转引自甘文：5行政与法律的一般原理 6,中国法制出版社 2002年版，第3页。基于这样的法理 念,行政权虽然需要规则的控制，但我们必须依赖于一个高效的行政权 ,积极、主动地出入于社会各个领 域,协

13、调各种利益关系，裁断各种利益冲突，在法律的许可下制定相应的规则 ，从而在最大限度内确保公 民的基本人权得以实现。因此 ，/行政法的基本目的之一正是树立指导性的原则及程序，借以管制官员的不轨意图，）一方面-使他们循规蹈矩，另一方面却不妨碍他们的主动进取心。 0 0现代社会要求政府积极、主动地行使行政权从根本上解构了传统行政法律制度，并从中逐渐发展出一系列制度化的法律反应机制，如委任立法、行政裁判、行政指导、行政合同以及给付行政等。这些新的 行政法制度不断地促使行政法 （学）体系吐故纳新，从而使行政法（学）更加适应政府积极、主动地行使行 政权的客观需要。面对这一现实 ，作为现代行政法脊梁的基本原则

14、应当对此作出回应。（二）有限制的行政权基于人性的弱点，行政权必须加以限制。这是行政法始终恪守的一条基本信念，也正是在这个意义上,/控权法0几乎成了行政法的代名词。在英美法系中，/行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此科学的核心。0?而在大陆法系中，/依法行政原则要求行政受立法约 束，同时处于行政法院的控制之下，行政法院应当在其主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。0?因此,现代行政法下的行政权必然是一种有限制的国家权力。传统行政法控制行政权的路径之一是 ，通过议会制定法律授予行政机关行政权,要求行政机关必须根据法律行使行政权。这种授权理论相当长的时期内一直支持着议

15、会对行政权的有效监督。/尽管近代授权理论很少限制立法机关授予行政机关广泛权力的能力，但国会始终可以通过随后的立法撤销或缩小已授予的权力。有时，国会迅速明确地采取行动取消或延缓有争议的机关行动。0?这一控制行政权路径特点是：议会的法律是行政权的唯一正当来源，也是行使行政权的唯一依据；议会的法律规定了行政机关有什么权力，但对行政机关如何行使这些权力却不太关注。路径之二，通过独立的司法机关审查行政权行使的结果，从而为私人提供法律救济。司法控制具有悠久的法律传统，特别是在普通法国家。英国著名法学家戴西在论述法治理论时曾写道:/所有的人，不管他的地位和条件如何，都应服从王国的普通法院的司法管辖。在英国，法律平等的观念或所有等级的人都服从于普通法院裁判的法律观 念，已经被推崇至极限。所有的官员从首相到警察，应为没有法律理由的行为承担和其他公民一样的法律责任”。0?放眼看世界，凡法治国家或先或后都步入了通过司法机关监督行政权行使的法治进程。这一控制行政权路径特点是：法院基于中立的地位消极地介入行政权领域，对行政权实施有限的控制;通过要求行政机关就作出的行政行为提出相关事实和对法律适用所做出的合理说明，为行政相对人提供事后补救。20世纪以来，行政权中的自