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1、损伤参与度鉴定司法审查及法律合用南京市江宁区法院 黄祝祯一、问题的提出近年来随着国内机动车保有量的逐年提高,道路交通安全形势日益严峻,与之相相应的,则是道路交通事故损害补偿纠纷案件呈逐年上升趋势,直接影响到各道路交通事故参与者的生命财产安全。交强险制度的有效实行在一定限度上对受害人的损失进行了较为充足的补偿,充足发挥了强制保险的公共属性和社会保障功能。但在司法实践中,作为赚钱性的商业保险公司为分散其承保风险，在利润最大化的利益驱动下,在道路交通事故损害补偿纠纷中，对因受害人因自身特殊体质、原有疾病等情形与交通事故共同导致受害人损害案件中往往申请人民法院对交通事故所致损伤与受害人原有疾病、特殊体
2、质对损害后果所起作用的参与度进行鉴定,并据此觉得应当按照参与度比例计算其补偿责任。司法实践中对该类案件亦缺少统一可操作性的裁判原则，有法院按照损伤参与度比例直接拟定保险公司在保险责任范畴内应承当的补偿责任 如南京市建邺区人民法院作出的（）建民初字第2795号民事判决书有关王本志诉周小红等机动车交通事故责任纠纷案中，法院采纳参与度鉴定意见，计算了原告的医疗费、护理费以及残疾补偿金，对其她费用则未按照参与度比例进行计算。，有法院则不辨别损伤与疾病的参与度比例，规定保险公司在保险责任范畴内承当所有补偿责任 如最高人民法院颁布的第24号指引性案例：荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车
3、交通事故责任纠纷案，一审法院按照交通事故参与度比例计算残疾补偿金，二审法院改判，没有支持保险公司有关按参与度比例计算残疾补偿金的抗辩意见。，有法院则是辨别补偿项目在诸于残疾补偿金、精神损害安慰金合用参与度比例，但对医疗费、交通费、护理费等因交通事故导致的直接损失规定保险公司在保险责任范畴内予以全额补偿。 如浙江省杭州市萧山区人民法院作出的()杭萧民初字第2083号民事判决书有关顾某某诉赵某某等机动车交通事故责任纠纷案中，法院采纳了参与度鉴定意见，但觉得参与度鉴定意见只应合用于残疾补偿金和精神损害安慰金，其她补偿项目因是直接损失，则不应按参与度鉴定比例计算。不同的解决方式直接攸关当事人切身利益,
4、导致当事人对裁判成果的预期不明确，影响了裁判成果的公信力,由此引起争议,有必要予以厘清。上述三种解决方式区别在于对损伤参与度鉴定对补偿义务人补偿责任大小的拟定的结识不同，反映了道路交通事故人身损害补偿案件中受害人损伤形成因素的复杂性，其核心在于在“多因一果” 需要注意的是此处的“多因一果”概念与侵权责任法上的“多因一果”应有所辨别，一般侵权责任法是“多因一果”中的“多因”侧重于过错的共同性，其建立在国内侵权责任法的因果关系鉴定及责任认定的基本在于“过错”，而在交通事故案件中损伤与受害人原有疾病对损害后果的“多因”侧重于事实上的因果关系，在此将在下文做进一步论述。即损伤与受害人原有疾病、特殊体质
5、等因素共同作用下导致的伤情损失的分担。由于结识的不同，导致司法实践中对该问题缺少统一的裁判尺度，同案不同判的现象也客观存在,影响了法律合用的统一性，损害了法律的威信，理论和实务界对该问题也未予以足够的注重。笔者在本文将着重探讨道路交通事故损害补偿案件中损伤参与度鉴定的法律合用进行探讨，以其可以抛砖引玉，力求为此后解决人身损害类案件 本文对道路交通事故人身损害补偿案件中损伤参与度问题予以重点探讨，实则对其她人身损害补偿案件如医疗损害责任纠纷、生命权、健康权纠纷等案件亦具有参照价值。提供一种可供参照的通识性意见,以求教于人们。二、损伤参与度鉴定之一般分析（一)概念检视所谓损伤参与度,是指在损伤与疾
6、病共同存在的案件中，诸因素共同作用导致某种后果,即临时性损害、永久性功能障碍和死亡，损伤在其中所起作用的定量分割(或因果比例关系）。 北京市高档人民法院法医室伤与病关系研究组：外伤在与疾病共同存在的案件中参与度的评判原则$（草案），法律与医学杂志1994年第 2期。因此,交通事故损伤参与度是指同步存在交通事故、交通事故受害人原有疾病、特殊体质、残疾等众多致害因素的交通事故损害补偿责任纠纷中，判断交通事故过错行为在交通事故受害人损害后果上的参与度,也即因素力比例。只有同步存在几种也许引起交通事故受害人损害后果的因素时才需要判断参与度，即判断交通事故过错行为与受害人的损害后果之间与否具有因果关系以
7、及两者的关联限度。关联限度的大小是对交通事故过错行为对交通事故受害人的损害后果进行的定量因果分析,通过可量化、可视的、具体的方式对受害人损害后果与交通事故过错行为作出的具体化和直观化表述,从而便于司法人员作出判断,拟定交通事故侵权人的过错行为对伤者的损失与否应当承当侵权责任以及侵权责任的大小。需要注意的是，参与度鉴定是法医学上的概念,其对交通事故受害人与交通事故过错行为之间的因果关系限度所作出的鉴定，根据是法医学原则，是对交通事故受害人损害后果做的病理因素的量化分析，是病理上的因果关系,属于事实判断范畴,与国内侵权责任法上规定的因果关系不具有一一相应的关系，不能简朴的将损伤参与度鉴定的比例直接
8、作为拟定损害补偿责任大小的根据。国内侵权责任法以过错责任为基本，拟定交通事故侵权人及损害补偿义务人的补偿责任的基本原则在于当事人对损害发生具有过错及过错大小，因此有关对于交通事故过错行为与交通事故受害人原有疾病、残疾、特殊体质等多种因素导致损害后果的“多因一果”比例的判断与侵权责任法上的“多因一果”具有本质区别,前者是病理上的损害后果成因，后者则从责任归属的角度根据个人过错限度大小拟定补偿义务人的补偿责任大小，两种“多因一果”法律意义大相径庭，而这也是司法实践中法院裁判常常陷入的误区，如何在两者之间搭建一种桥梁,运用病理上定量比例的因果关系的科学性，合理拟定侵权责任法意义上各当事人的补偿责任，
9、从而较好的平衡各方当事人的利益则是审判实践需要回答的现实问题,也是本文力求解决的问题。（二）参与度概念的演变及其司法运用法学家对损伤有关伤/病在人身伤害事件成果中的有关限度判断早已觉得不能单纯地以“有或无”的两者择一的思考措施去判断,在美国的司法实践中，早已经抛弃了是和否的二分法因果关系,而是已经采用比例因果关系，这为因果关系的定量划分提供了基本。1968日本的加藤一郎、野村好弘就提出在多种因素共同作用引起损害时,必然波及如何采用分割的措施将损害成果归结各自不同因素的判断问题，并进一步提出判断外因和损害之间的因果关系时,应引入定量比例因果关系。 参见何颂跃：损伤参与度的评估原则，载法律与医学杂
10、志1998年第1期。10年日本法医学家渡边富雄专家在采用了定量比例的措施对交通事故和损害成果(死亡、后遗障碍)进行研究，提出“事故寄予度”的概念，并以该概念来拟定事故在损害成果中所起作用的大小。国内方面，96年 “事故寄与度”的概念被引入国内法医学界，受到学者的高度注重，国内法医学界将该词改称为“损伤参与度”。 转引自陈燕娜：有关医疗事故纠纷中损伤参与度问题的研究，载台江法院网闽都法学栏：，访问日期7月11日。其后,有学者提出因果关系补偿比率的设想,在有直接关系时，视损伤对后果发生的作用大小比率分别为、75%、50%、25%；无因果关系时,比率则为%共五等,此后法医学界对损伤参与度原则的制定开
11、始趋向于五级别划分,并提出了损伤与疾病所致后果之间的5级别比例关系表。而在司法合用方面，则应首推199年北京市高档人民法院法医室伤与病关系研究组制定出5级别10段的损伤在疾病共同存在的案件中参与度的评判原则(草案），从因果关系参与度、损伤限度评估、补偿三个方面探讨了具有国内特色的伤病因果关系评估原则内容，是符合侵权法基本补偿原则的参与度评估措施,因而具有深远的影响意义。 参见刘鑫：医疗损害鉴定之因果关系研究，载证据法学第21卷（第3期）。由于引入参与度概念，通过因果关系的量化，对损伤、疾病等多种因素在受害人损害成果发生的因素比例进行了科学界定,可以较为合理的辨别各因素的作用力,但由于司法实践中
12、的误用，将法医学上的因果关系比例简朴的套用为法律上的因果关系比例,从而拟定交通事故侵权人的补偿责任比例,其症结在于对因果关系的结识错误，未能精确辨别事实上的因果关系与法律上因果关系的不同法律意义,由此引起争议，有必要予以澄清。（三)损伤参与度鉴定之法律效果检视1、理论回忆:事实上因果关系与法律上因果关系无论是法学理论研究还是法律实践,因果关系都是一种无法回避的问题。从刑事法律上的犯罪构成理论,到民事法律中的侵权责任、违约责任的构成,都离不开因果关系。在法律层面上,一般把因果关系分为事实因果关系和法律因果关系两类,即因果关系两分法。 王卫国：现代民法的因果关系理论，外国法学研究1986 年第 4
13、 期。法律上的因果关系的概念一般是为了揭示在波及法律争诉的法律关系中当事人的行为中与损害后果之间的具体关联状况。事实因果关系是指从纯正的客观科学规律和事实的角度出发,观测和分析加害人的加害行为与受害人受到损害成果之间的内在的客观联系,即从客观事实的联系上分析归纳出导致损害成果的因素范畴,这与一般的科学摸索活动相似。 参见刘鑫：医疗损害鉴定之因果关系研究，证据科学第21卷（第3期）。事实上因果关系属因果律之问题，判断事实上因果律,与法律政策无关,纯属客观事实之判断,不应加入法官个人之主观价值判断。而法律上的因果关系则更多的出于政策考量。反之，法律上因果关系非属事实上因果律之判断,而系在事实上因果
14、关系成立后，探求被告与否应对原告损害负责，亦即基于法律政策或其她考虑，被告责任应如何限制之问题。 参见陈聪富：因果关系与损害补偿，北京大学出版社第141页。从而要避免使加害人因社会生活中的因果关系链条无限延伸而承当过重的责任。在民事侵权领域，要拟定行为人的行为对损害后果与否应当承当补偿责任,大陆法系国家一般采用“相称因果关系学说”,其重点在于注重行为人之不法行为介入社会之既存状态,并对现存之危险限度有所增长或变化。亦即行为人增长受害人既存状态之危险，或行为人使受害人暴露于与原本危险不相似之危险状态,行为人之行为即构成成果发生之相称性因素。 同上第8页。国内侵权责任法亦采用这一基本立场来判断行为
15、人加害行为与损害后果的发生的因关系,从而拟定行为人的法律责任。2、困境:直接引用r辅助参照与损伤参与度这一法医学概念相相应的法律概念是“因素力”。因素力是指在构成损害成果的共同因素中,每一种因素对于损害成果发生或扩大所发挥的作用。 杨立新：侵权法论第二版，人民法院出版社，第525页。最高人民法院有关审理人身损害补偿案件合用法律若干问题的解释(如下简称人损解释）第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过错,但其分别实行的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过错大小或因素力比例各自承当相应的补偿责任。”,其基本原则在于行为人仅需对因自己的过错所导致的受害人的损失承当补偿责任,对于受
16、害人受到的同一损害后果，应找出导致这一损害后果的数个因素，具体分析各因素对于该损害后果的发生或扩大所具有的作用力,此处的因素力是建立在各参与方过错限度基本上的，是对过错限度及大小的判断。而损伤参与度鉴定系行为人行为与损害后果的事实上因果关系之判断,不能以损伤参与度系数直接作为鉴定行为人承当补偿责任的根据。根据国内侵权责任法的规定，行为人承当补偿责任的基本原则是过错责任原则，而对过错的判断原则是行为与损害后果之间具有相称因果关系。损伤参与度系数仅仅是即通过因果关系参与度鉴定后得出病理上因素力的量化比例，其仅仅解决了当事人责任成立与否的问题,与过错无涉,而这给参与度鉴定意见的司法合用带来了不可逾越的鸿沟。无论是人损解释有关因素力比例规定还是侵权责任法的过错相抵原则的合用，其前提都是受害人自身存在过错或第三人有共同过错，除非可以将损伤参与度鉴定意见与过错搭建合适的桥
