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1、中外证据制度史比较内容摘要：人类证据制度的发展经历了神证、人证和物证三个阶段。而出现于人类 奴隶社会的神示证据制度，即神证，作为原始诉讼形态裁判依据的第一道分水岭，并跨 越数个世纪以致并残存至封建社会末期，有其历史的必然性。这是显而易见的，生产力 的落后导致生产方式的低级状态，这便是神示证据制度产生的最为本质的历史背景及原 因。在我国，证据是诉讼的基础，证据制度是诉讼制度的核心内容。从中国有诉讼开始， 与诉讼制度相伴随的证据制度也即产生并随之不断地发展、完善乃至成熟。但是，在对 中国古代法律制度进行研究的时候，证据制度却较少得到关注。关键词：证据，神示证据制度，制度史，证据种类一、国外神示证据
2、制度的概念神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示 来判断案件是非曲直的一种证据制度。神示制度曾普通存在于亚欧各国的奴隶社会，甚 至在欧洲封建社会早期还保留神示证据制度的残余。在奴隶社会时期，诉讼采取控告式诉讼程序，起诉权由私人掌握，原告、被告双方 的利害关系是直接对立的，在案件审理过程中，双方当事人往往争执不下。在当时的历 史条件下，出于维护奴隶主阶级统治的需要，加之生产力发展水平十分低下，人们不可 能通过科学的方式正确认识人类的社会现象和自然现象。那时人们信奉神灵，认为神是 人类的主宰，是无所不知的也是最公正的。因此，对于难以查明的案情，难以决断的争 议，便
3、求助于神意来判明是非和解决争议，并以此为基础对案件作出判决。由于神本身是一个虚拟的抽象物，事实上根本不存在，所以，神意只能通过人所确 定的方式表现出来。对神宣誓、水审、火审、决斗、十字形证明以及卜筮等，是神示证 据制度中具有代表性显示神意的方式。但由于各民族的风俗习惯、历史传统、民族区域 上的差异，上述各种神示方式在实际运用中又各具特点。正如美国学者霍贝尔所说：“从法律这一方面来说，一旦其手段不能收集到充分确 凿的证据材料来解决案件的争议时，它便总是转而求助于宗教。在初民的法律中，通过 占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来确定案件真实是非常普遍的。Q二、神示证据制度的内涵与外延关于神示证
4、据制度的定义，有学者认为“是根据神明的启示来判断证据并进而认定 案件事实，解决诉讼的一种证据判断。”何家弘认为，“是司法活动中采取一定方式邀请 神灵帮助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意采取一定方式邀请神灵帮 助司法官员判断案情，并且通过一定形式把神灵的旨意表现出来，作为裁判依据。Q 由此，我认为，神示证据制度具有如下特征：第一，其证明效力源于神明的意思表示。 神示证据制度之所以在当时被世人所采信，在于人们对神的追崇，进而认为神的意思表 示具有与法律相当，甚至高于法律的效力。这一点在古希腊人身上体现的尤为明显，他 们曾认为，“司法裁判的职责不能掌握在人的手中，而只能掌握在神的手中，
5、法官之所 以能就案件作出裁决，也是因为有神的帮助” Q；第二，证据获取的方式为与神明进 行假想性质的沟通。如宣誓即宣誓者与上帝或神进行心灵或灵魂上的沟通，火审水审等 则是世人将当事人的身体送交神的一种托付；第三，其设置目的在于揭示案情“真相”， 作为解决纠纷的一种途径；第四，与弹劾式诉讼制度密切相关。法官在审判过程中处于 消极的仲裁地位，只是起到主持审理过程的作用，而法庭只是请求神灵揭示案件事实的 一种场所和工具。控诉由原告主动提出，且被告在处于与原告平等的地位上进行抗辩， 而在案情仍存在争议的情况下，往往诉诸于神明的裁判；第五，作为统治阶级平息纠纷、 稳定社会及司法秩序的工具。因神在当时的至
6、高无上的地位，故其所作出的裁决往往具 有威慑力和公信力。三、法定证据制度产生的历史条件欧洲进入封建君主专制时期之后，一种新的适应当时政治需要的证据制度，即法定 证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲16 世纪至18 世纪的君主专 制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直至19 世纪后期仍然实行法定证据制度。最 早规定这种证据制度的代表性法典是1532 年神圣罗马帝国的加洛林纳法典、1853 年的奥地利刑事诉讼法以及1957 年的俄罗斯帝国法规全书等。同时期的英国， 由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义的因素，但并没 有形成严格意义上的法定证据制度。法定证据制
7、度是封建君主专制政治体制与纠问式诉讼形式的产物。君主专制政治的 一个特点就是中央集权，强化国家权力对社会的控制。与此相适应，在欧洲大陆君主专 制时期，纪问式诉讼形式取代了弹劾式诉讼形式。所谓纠问式诉讼形式是指司法机关对 于犯罪案件，不待有人告发，即可进行追诉、审理，被追究的犯罪嫌疑人只是被拷问的 对象，不是诉讼主体，不享有反驳控诉的辩护权利，而且诉讼不公开进行。在纠问式诉 讼形式下，无论是否有被害人控告，司法机关都有权主动追究犯罪，法官集起诉权和审 判权于一身。被告人负有招供的义务，对被告人刑讯逼供是法定的程序。很显然，这种 诉讼形式大大强化了国家的司法权。在种情况下，传统的神示证据制度已不能
8、满足统治 阶级的需要，必须有一种新型的证据制度来取代神示证据制度。同时，法定证据制度要 求法官必须绝对依照法律对证据证明力的规定来认定案情，适用法律，取消了法官的自 由裁量权，这就使得封建君主可以通过这种证据制度有力地控制司法权，以适应君主专 制及中央集权的需要。四、神示证据制度的正价值及其影响正如柏拉图所预言：“诚然，在这当今世界上，神秘方法已不盛行。人们对于神的信仰已经变化，于是法律也必须变化。”神示证据制度从 12 世纪开始走向衰落。1215 年，欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止使用神明裁判后，荷兰最早废除，随后法国于1260年，罗马帝国、英国于1290年相继废除该制度。Q神示证据制度在现
9、在看来是荒谬愚昧的，其对司法公正的破坏往往成为人们关注的 焦点，但其之所以能横跨奴隶社会、封建社会这人类历史两大阶段，其所蕴涵的正价值 不容忽视。五、我国证据的种类中国古代的法律制度没有现代法制那样明确的法律证据的分类，传统律学也几乎忽 视了对证据的专门研究，但是事实上证据的分类仍然存在，尽管这种证据种类会随着朝 代的更迭而有所不同，同一王朝法律制度对不同的证据强调的程度也不同，但综观整个 传统社会的司法实践，不同证据的界限还是清晰的。一般来说，中国古代的证据有以下 七种。 口供。口供又被称为“口实”，在中国古代的诉讼特别是刑事诉讼中，口供具有 十分重要的意义，甚至被视为“证据之王”，没有被告
10、人的口供，一般是不能定其罪的。 汉代曾规定，“会狱，吏因责如章告劾，不服，以掠定之”，并有“捶楚之下，何求不得” 的主张。Q也就是说，为了获取口供，可以用刑讯等一切方法使。魏晋时期，也有用 “测囚之法”以得到口供的记录。说明口供在审判中的重要地位。唐律规定，如 果被告人属于议、请、减、老、小、废疾等范围，只有在不得拷讯获取口供的情况下才 能“皆据众证定罪”。明律也规定“鞠问刑名等项，必据犯人招草，以定其情”。为 了强化皇权统治而设立的“厂”“卫”等特务机构在审讯时更是不择手段地获取口供，清 史稿刑法志中也有“断罪必取输服供词”的说法，说明“口供”这一证据形式在中 国古代审判中的重要地位。 证人
11、证言。这是一种古老的证据，早在西周时期即有“凡民讼，以地比正之” 之说，意为“民讼，六乡之民有争讼之事，是非难辨，故以地之比邻知其是非者，共正断其讼” Q 书证。书证是古代官员在解决民事纠纷时最为推崇的证据之一，一般有表明买 卖、借贷、租赁、典当关系的契约，用以证明土地、坟山归属的房契、地契和官册，以 及较多的反映婚姻、财产关系的庚贴、婚书、遗嘱等等。 物证。在中国古代的诉讼中，物证也早已广泛使用，并且成为定案的重要根据。 勘验笔录。中国古代官吏非常重视勘验案件现场。在刑案中，勘验主要是对犯 罪有关场所和物品进行勘察，对身体进行检验。 检验与鉴定。主要是鉴定文书、买卖契约、婚约等真伪的报告，或
12、者对物品价 值、地界进行检验、估定等。 神示。“在初民的法律中，通过占卜、赌咒、立誓和神判等方式求助于超自然来 确定案件事实的情况是非常普遍的。”六、法定证据制度先天不足法定证据是指按法律的规定对于证据的真伪及其证明力高低进行判断。法定证据制 度本质上是对法官审判权专断的限制和拘束。中国古代可以说从未真正地从形式和内容 上规定过法定证据，法官断案较多采用自由心证，享有较大的自由裁量权。早在西周时 期即有“五听”断狱之说，即“以五声听狱讼，求民情；一曰辞听：观其出言、不直则 烦；二曰色听：观其颜色，不直则赧，三曰气听：观其气息，不直则喘；四曰耳听：观 其听聆，不直则惑；五曰目听：观其眸子，不直则
13、然。Q这种对审判过程中的直观反 映的直接判断，很大程度上依赖官员的生活经验和断案时的立场与动机。在唐代，对官 员断案有这样的要求：“依狱官令，察狱之官，先备五听。” Q 在明代，惠帝为太孙时, 曾“捕者获盗七。太孙目之，言语帝曰：“六人者盗，其一非是”。讯之，果然。帝问何 以知之?对曰：周礼听狱，色听为上，此人眸子了然，顾视端祥，必非盗也。”帝喜曰： 治狱贵通经，信然。” Q说明官员凭主观直觉断案不但延续未断，反而一直受到推 崇。o相反，中世纪的欧洲曾盛行法定证据制度，证据的证明力都由法律机械的加以规定， 甚至把证据分为完全的、半完全的、少半完全的证明力等等。这样，法官只能生硬地按 照规定认定
14、事实，而不能按自己的意念来判断，一定程度上保证了断案的客观性。 中世纪欧洲的法定证据制度一方面固然与王权的勃兴有关，但更重要的恐怕还是民众对 法官枉法专断的憎恶。法官地位相对独立，超然于其他权力威且其以明断是非、分 清两造权利义务为己任。这就要求其不仅要重视程序，也要重视证据。另外，欧洲的司 法体制不象中国古代那样有着严密的来自系统内部的制约，要对法官的恣意妄断进行制 约，法定证据制度可谓一种良策。中国古代社会当然也存在着官员枉法妄断的现象，并 且也为民众痛恨，但却未产生法定证据制度，主要原因在于传统的政治体制。首先，中 国古代有着一整套严密系统而又高度发达的内部监督机制，对官员“出入人罪”有
15、严厉 的处罚规定，且以较严密的监察制度作保障。在这一体系下，官员受到了其他官员包括 上级、同级甚至下级官吏的监督，战战兢兢，如履薄冰，从而不敢轻易枉法妄断，随意 “出人人罪”；其次，中国传统的官员都是在“修齐治平”理想目标下步入仕途的，目 标就是将自己培养成符合王权统治需要的人，所以统治者们相信并且也依赖这些官吏凭 自身道德修养和内省来把握尺度运用证据以查明案件的真相；再次，中国古代的诉讼并 不是古代欧洲式的两造控辩式的结构，判案也不以明确界定双方权利义务为职责，往往 是一种“教谕式的诉讼”。所有证据运用的目的不是来判断是非界定权利义务，而是要 息事宁人，维护社会、家族和国家的稳定，所以对证据
16、的要求不象西方那样高。因此， 中国和欧洲在法定证据制度的重视和采用上有着根本差别。七、我国证据制度的诞生近代以后，随着西方的冲击和中国社会自身的新陈代谢，中国法律制度开始受西方 的影响而逐步转型，传统证据制度以及与之相伴的刑讯逼供等受到猛烈批判，建立符合 近代西方程序理念的证据制度的呼声越来越强烈。1905 年，沈家本主持编纂大清刑 事民事诉讼法，首次将实体法与程序法分开，随后又编定刑事诉讼律草案和民事诉讼 律草案，标志着传统证据制度的终结和国近代证据制度的诞生。注释：Q研究生法学2005年第20卷第1期何家弘证据法学法律出版社Q樊崇义证据法学法律出版社Q柏拉图法律篇Q汉书杜周传，中华书局，2005年版，卷60隋书 刑法志，中华书局，1973年Q周礼 地官 小司徒，中华书局影印十三经注疏，1980年Q （美）E.A霍贝尔：初民的
