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1、纯建筑钢结构制作合同是一般加工承揽合同还是建筑施工合同？文王怀涛案情 2005年12月，浙江大东吴集团钢构有限公司(以下简称大东吴公司)及湖州升浙建筑工程有限公司(以下简称升浙公司)签订钢构件加工承揽合同，约定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1号仓库钢结构构件进行制作和安装，总包干价61万元；升浙公司应在签约后7天内付款20%，主构件进场安装后3天内付30%，屋面板进场安装后3天内付30%，工程完工验收合格后3天内付15%，余款在工程竣工验收合格1年内付清等。2006年2月24日，监理公司项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。升浙公司已付给大东吴公司工程款46.6万元。因升浙公司所
2、承建的浙江天峰制药厂1号仓库工程未在主管机关竣工备案，依据合同的约定，该公司应在工程完工验收合格后3天支付总工程款95%，扣除5%质保金后，升浙公司实际结欠大东吴公司11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。 大东吴公司起诉称：升浙公司尚有14.4万元工程款未付，恳求法院判令该公司支付上述欠款及逾期付款损失33112元。升浙公司庭审辩称：大东吴公司的起诉已超过法定诉讼时效，且所涉钢结构工程有质量问题致使业主至今未结付工程款，恳求法院驳回大东吴公司的诉请。 审判 浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为：本案双方当事人之间的承揽合同有效，各方应履行合同义务。大东吴公司起诉升浙公司支付工程款及逾期
3、付款利息损失应予支持，但鉴于涉诉工程尚未竣工验收，故有关5%的质保金可另行主见。另外，关于本案诉讼时效的问题，因涉诉工程尚未竣工验收，故大东吴公司的诉请理应受到法律爱护。同时，对于涉诉工程的施工质量问题，升浙公司未供应相关证据进行抗辩，对此其可在证据完备时另行主见。法院据此判决升浙公司给付大东吴公司货款11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。 大东吴公司不服一审判决，提起上诉称：原判适用法律错误，恳求二审法院撤销一审判决并改判支持其一审诉请。一、涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入运用，应视为该工程已通过验收。二、原判计算逾期付款违约金错误。该违约金的起算点应以双方签订的合同及监理公司出
4、具的完工验收证明为依据，即从2006年2月25日而非2009年3月26日起算。 升浙公司亦不服一审判决，提起上诉。上诉理由及一审答辩时的理由相同。 二审中，双方当事人对原判认定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1号仓库钢结构房屋工程进行制作和安装，以及升浙公司尚有14.4万元工程款未付等事实没有异议，二审法院予以确认。另查明：1.大东吴公司具有建设主管机关颁发的钢结构工程建筑专业承包资质；升浙公司无此资质，但具有对一般房屋工程建设实施总承包的资质。2.2005年11月23日，升浙公司通过招投标取得浙江天峰制药厂1号仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，并订立建设工程施工合同。同
5、年12月7日，升浙公司将原总承包中的1号仓库钢结构房屋工程部分分包给具有钢结构房屋制作和安装资质的大东吴公司承包建设并签订钢构件加工承揽合同。3.2007年3月，包括土建在内的整个工程完成并随即交付业主浙江天峰制药厂运用，因种种缘由该工程尚未由主管机关验收备案。 浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为：随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。本案升浙公司将其总承包的浙江天峰
6、制药厂1号仓库及地下室工程中的钢结构房屋部分分包给具有专业承包资质的大东吴公司承建并订立钢构件加工承揽合同，并不违反建筑法律的禁止性规定，为有效合同。而从该合同双方当事人约定的权利义务内容看，属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷；原判确定承揽合同纠纷不符合民事案件案由定性的司法说明规定，应予订正。本案的争议焦点有以下三方面： 一、关于大东吴公司起诉的时效问题。本案涉诉合同约定升浙公司支付大东吴公司的最终一期工程款系工程竣工验收合格1年内付清，而本案事实表明有关该工程竣工验收合格的证据并不存在，因此2009年10月大东吴公司起诉本案，并没有
7、超过法定诉讼时效。 二、关于大东吴公司诉请全部工程款的问题。涉诉工程整体已于2007年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的状况下实际运用。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明(以下简称说明)第13条、第14条规定，可视为本案业主浙江天峰制药厂对涉诉工程质量的认可。有鉴于此并谛视在本判决作出其时间上已超过3年，因此对于大东吴公司主见全部工程款的恳求，已符合双方约定的付款条件，应予照准。 三、关于大东吴公司诉请的逾期付款损失问题。由于涉诉合同未约定具体内容，依据说明第17条、第18条规定，该损失应为升浙公司欠付14.4万元工程款的利息损失，具体金额的计算方法：以浙江
8、天峰制药厂2007年3月31日对涉诉工程实际运用及涉诉合同约定工程款支付的最终期限为依据，参照银行同期贷款利率经核算该利息损失为23889元。 综上，原判对本案纠纷定性及适用法律不当，且部分事实认定不清，应予以撤销；升浙公司的上诉恳求，依据不充分，不予支持；大东吴公司的上诉，除逾期付款起算时间不妥外，其恳求撤销原判支持全部工程款的主见，理由充分，予以支持。二审法院据此判决：一、撤销吴兴区人民法院(2009)湖吴商初字第1979号民事判决；二、升浙公司给付大东吴公司工程款14.4万元及其逾期付款利息损失23889元，共计167889元；三、驳回大东吴公司其他诉讼恳求。 评析(案情介绍见上期)审理
9、本案有一个先决问题，就是本案中的钢构件加工承揽合同原委为承揽合同还是建设工程合同，这不仅仅是个案由问题，更是一个法律适用问题，对当事人来说，则会影响到权利义务的具体安排。 建设工程合同及承揽合同之关系各国民法典一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质，而建设工程合同及承揽合同的典型给付事实上是相同的，即均以完成肯定工作并交付工作成果为典型给付，这表明建设工程合同在本质上属于承揽合同，合同法其次百五十一条和其次百六十九条关于两者的定义以及其次百八十七条关于建设工程合同可适用承揽合同条款的规定亦可对此予以印证。德国、意大利、瑞士、日本等绝大多数大陆法系国家的民法典都将建设工程合
10、同归入承揽合同之中，而不单独作为出名合同作出规定。追根溯源，我国将建设工程合同从承揽合同中分别出来的做法乃移植于苏联民法。苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章，位于“承揽”之后。这是因为，在高度集中的安排经济体制之下，全部合同的唯一目的就是落实国家安排，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家安排的重要工具，自然有独立出来予以规定的必要。1981年出台经济合同法时，我国仍处于安排经济时代，天经地义地参照苏联的做法，将“建设工程承包合同”作为不同于承揽合同的一类合同单独作出规定，这种做法持续到了1999年的统一合同法之中
11、。虽然1994年1月的统一合同法立法方案和1995年1月的统一合同法草案第一稿(专家建议草案)中，建设工程合同都被作为一节归入承揽合同章中，但最终出台的合同法还是把建设工程合同及承揽合同并列加以规定。这是因为当时建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严峻的人身、财产损害的问题比较严峻，不仅造成人民财产的极大损害，还败坏国家机关的作风，基于此种现状，立法者持续经济合同法的做法，专章规定建设工程合同对工程建设领域的违法违规行为加以具体规制。建设工程合同及承揽合同之区分标准由上可知，建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，合
12、同法才把建设工程合同从承揽合同中分别出来单独加以规定。两者的区分仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必需考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分别出来的立法目的。前文已述，合同法专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质量低劣的问题，近几年，建设领域拖欠工程款和民工工资的问题也日趋严峻，最高人民法院出台说明作出特别规定予以应对。建设工程合同独立性得以确立的主要缘由和合理化因素也正是这两个方面：其一，规范建设市场，确保工程质量；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问
13、题。在界定建设工程时，必需考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实须要。此外，界定合同法上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。由于建设工程的重要性，国家出台很多行政管理性法规对之加以规范，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例、建筑业企业资质管理规定等等，这及建设工程合同法的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，合同法才将建设工程合同专章加以规定，这些行政管理性法规能够印证建设工程合同法立法目的之所在，从而为界定合同法上的建设工程供应帮助。本案中钢构件加工承揽合同的性质本案中当事人双方签订的钢构件加工承揽合同，
14、在名称上为加工承揽合同，一审法院依据合同名称干脆认定为承揽合同。然而，推断合同的性质不能仅仅以合同所冠之名称为依据，而必需考察合同的内容。关于这一点，最高人民法院早在1996年11月就曾发布关于经济合同的名称及内容不一样时如何确定管辖权问题的批复，指出：“合同约定的权利义务内容及名称不一样的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”依据二审查明的事实，先是升浙公司承包了浙江天峰制药厂1号仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，而后升浙公司将总承包中的1号仓库钢结构房屋工程部分的建设工作分包给大东吴公司并及之签订钢构件加工承揽合同。虽然相较于土建工程，钢结构工程的施工工序略微简洁
15、一些，但钢结构工程同土建工程一样须要保证工程质量，建设过程中也可能存在拖欠民工工资的问题，故有认定为建设工程的必要；另外，国家对钢结构工程承包企业实行严格的资质管理，原建设部建筑业企业资质等级标准将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，对每个等级都规定了从业阅历、从业人员、注册资本、年工程结算收入、设施设备等具体的标准，各个等级的企业只能承包及资质等级相符的钢结构工程，通过这些行政管理性法规，我们能够发觉建设工程合同法立法目的之所在。所以，1号仓库钢结构房屋工程应认定为建设工程，本案中的钢构件加工承揽合同应认定为建设工程合同。最高人民法院民事案件案由规定在三级案由“建设工程合同纠纷”项下列出勘察合同纠纷、设计合同纠纷、施工合同纠纷、分包合同纠纷、监理合同纠纷和装饰装修合同纠纷六个四级案由，由于钢构件加工承揽合同事实上是升浙公司总承包工程项目下的一个分包合同，所以本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。本案其他的争议焦点本案钢构件加工承揽合同的性质确定之后，法律适用问题亦随之解决，本案其他的争议焦点问题也可迎刃而解。(一)关于诉讼时效问题。由于合同约定最终一期工程款于工程竣工验收合格1年内付清，而本案所涉工程并未经正式的竣工验收合格，因此大东吴公司的起诉并未超过法定诉讼时效。(二)关于诉请全部工程款问题。依据说明第13条的
