《法学阶梯》读书笔记

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1、法学阶梯读书笔记法学阶梯读书笔记 周江洪二?一年九月十九日 星期三 天气阴 从今天开始,开始接触一些罗马法,毕竟这是整个民法乃至整个法学的基础.是 法的法。首先阅读的是法学阶梯，古罗马优士丁尼著， 徐国栋译，中国政 法大学出版社1999年12月版。 “朕将朕的关怀扩展到古人学识的无尽卷帙，如 同在深渊中行走，靠着上天的眷顾，朕已完成了这一令人绝望的工作。” P5多 美的语言“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”“法学是对神和人的 事务的认识、关于正义和不正义的科学。”“法律的戒条是这些:诚实生活、毋害 他人，分给各人属于他的。” 法律的普遍性可以从关于“敕令”的论述中得到解 释，“

2、在它们具有普遍性的情况下，毫无疑问，约束所有的人。” P19“不成文法 来自由习俗确认的规范。事实上，经使用者的同意所确认的持久的习惯，扮演了法 律的角色。” P21 “自由一一人们也被据之称为自由人一一确实是每个人做他喜欢 做的，不由强力或依法禁止做的事情的自然能力。” P23权利滥用的原则或许可以从法学阶梯中得到反映，“如果主人的逞凶被认 为不可忍受，他们被强制以好的条件出卖奴隶，并妥当地给主人以价金。事实上， 任何人不恶用自己的财产，是国家利益之所在。” P37页其实，在人法部分，已经有许多现代法律的影子了，如P63页，就是“亲生子 女或养子女，都几乎不能以任何方式强迫尊亲从其权力下放走

3、他们。”这或许是受 胁迫行为无效的最初影子。P69，无疑，可以为一定时期或来自某一时期指定;或 附条件地指定;或在指定继承人之前指定监护人。（译者注:根据罗马人之遗嘱的格 式，应先指定继承人，然后再作其他遗嘱处分，因为遗嘱之效力来源于对继承人之 指定。这里允许在指定继承人之前指定监护人，已经打破了严格的遗嘱格 式。）“但不得为特定事务或为特定事件指定监护人，因为他是为人，而不是为事 件或事务指定的。”将监护与普通的事务代理相区分。（但是，十分有意思的是， 在监护人与被监护人诉讼过程中的保佐人显然是为特定的事务进行的“代理“，而 保佐制度又通常与监护使用类似的规则。）从这70 余页的法学阶梯来看

4、，优士丁尼是多么地想为国家立一部详细而充分 的法律，充分地考虑了各种情况，甚至是一些遗嘱的解释问题，所以认为法典化是 文艺复兴后理性主义思潮的反映不是十分正确，至少，从优士丁尼开始已经努力追 求法律的周全和完美。“血亲权不因任何方式的人格变更而改变，因为市民法的理由确实能消灭市民 法上的权利，但无论如何，不能消灭自然法上的权利。”典型的自然法思想的 体现在这里，某种程度上已经将市民法定位为人定法，同时将自然法作为市民法 权力或权利合法性的最终根据所在。P71在优士丁尼的法学阶梯中，地位（如行政职务）与身份（主体资格、人格）已经被 明显的区分，如“而对地位而不是身份被改变的人来说，人格不被改变。

5、因此可以 看出，被开除出元老院，显然并不减少人格。”这种政治身份与市民身份的区别在 某种程度上是否意味着后世对政治国家和市民社会的区分,关于指定监护人的规定，P81,“如果未成年人或成年人的财产价值在500索 里迪（古罗马的一种金币）以内，城邦保卫人会同同一城市的极神圣的主教设立监护 人或保佐人;或在其他公人，换言之，在自治市长官面前设立监护人或保佐人;或在 亚历山大城，在承审员面前设立监护人或保佐人，根据上述敕令的规范，必须提出 法定的担保，不消说，接受担保的人承担风险。”（译者注:“城邦保卫人”是一种 司法长官，公元4 世纪为了保护经济上的弱者设立，以对抗强者。每城设一名。现 代作者多将这

6、种长官作为现代的监察专员的滥觞。）其实，这还可能涉及到:传统的 市民法并不是简单地从身份到契约，而现代社会对具体人格的保护并不是对身份的 简单回归，也不是新的创造，而是对市民法本身所具有的“正义是分给每个人以其 权利的不懈的、永恒的意志。” “法律的借条是这些:诚实生活、毋害他人，分给 各人属于他的。”的传统理念在新时代的弘扬,整个社会的发展或许就是在不断的 循环中得以发展，也正是在这意义上而言，对传统的挖掘具有了新的意义，能够被 赋予革命的意义。而且，这是否意味着早期的国家和市民生活是如此地简单，以至 于很简单地就可以在个别正义和普遍正义之间实现平衡,而后世对普遍正义的诉求 和对个别正义的回

7、归是否都只是为了能够在两者实现恰当的平衡,或1者是说为了回归传统，“郁郁乎文哉，吾从罗马”P81，第?？1?20?7规定，“在被监护人达到适婚年龄后，他们（监护人）要在监 护之诉中汇报帐目。”这里的监护之诉值得借鉴。无论如何，在被监护人具有完全 的民事行为能力后，应该对监护做一总结，并对监护中的一些损害可以提供自己的 救济方法。限制行为能力人或无行为能力人在对自己有利的行为中，可以认定即使没有监 护人的授权，也是有效的（“改善其状况”）。“在买卖、租赁、委任、寄托中， 如果未发生监护人的授权，与他们订约者确实受债之约束，而相反，被监护人不受 债之约束。”这条原则一直被贯彻到法国和德国现代民法中

8、（详细参考尹田:法国 现代合同法，法律出版社1995年9月版，第145页。）。P83因监护人与被监护人之间的利益冲突而产生的诉讼通过指定诉讼保佐人来干预诉讼，该诉讼完成后，保佐人停止其职务。P83关于监护人和保佐人提供的担保（允诺），“为免男女被监护人和男女受保佐 人的财产被监护人或保佐人浪费或减少，裁判官关注，不论是监护人还是保佐人， 都要就此事由提供担保（允诺）。但这并非不可动摇，。事实上，通过遗嘱指定的监 护人不被强迫提供担保，因为其勤勉和忠诚已由遗嘱本人加以证明。同样，通过调 查指定的监护人或保佐人免受提供担保的负担，因为他们是作为适当的人被选定 的。” P89，接下来，又详细阐明了担

9、保与管理权之间的关系。具有担保的享有优 先的监护权。这些具体制度在现代中国民法中都是比较欠缺的。因为，在中国传统 的监护制度中，经常由于监护顺位的存在而导致纠纷，如争夺监护权或者是监护权 的实质上未行使等情况，因此，有必要加以借鉴。但这里的主要问题是，监护与家 父权等之间的关系又是如何,（在蒋月老师的亲属法中，将监护作为亲权的补充 加以规定，即“未成年人无父母，或父母均不能行使、负担对于其未成年子女的权 利、义务时，应为其设置监护人。”该思想与罗马法的思想是一致的，罗马法也是 对处于家父权之外的人规定了监护，即“事实上，在不处于权力下的人中，有些处 在监护下或保佐下;有些则这两种权利都不承受。

10、”（P65, I?l13pr）。另外，监 护虽然是一种义务，但监护的执行要有一定的能力，法学阶梯针对这种情况，对监 护的豁免提出了详细的规定，而中国法是否有相应的规定,在民法典草案中应被关 注。（P93-102）在蒋月老师亲属法（草案）中，虽然对被监护人的权利作出了成 分的规定，但将对被监护人权利的保护授予一些公共事务机关（包括行政机关）和其 他厉害关系人，有可能导致权利的“睡眠“状态，由于这些主体的不行使权利而使 被监护人的权利得不到保护，因此，在规定这些机关权利的同时，应赋予被监护人 本身的诉权。而且，应该设置这些保护机关对权利或权力行使懈怠行为的必要的责 任不过，有可能导致民法成为无所不

11、包的诸法合体，因此，如何协调该关系仍 然有待讨论。（第189条，“父母行使亲权时，以其通常在自己事务上所尽到的注 意承担责任”;第191条，“父母照管子女财产时有害子女财产的行为，儿童福利 主管机关或者其他相关人员可以请求法院责令危害子女财产的父母一方纠正，必要 时责令该父母一方提供财产担保。”在“监护”一节中，规定了监护人的职责以及 被监护人财产让于的限制和清算等，但对于权利的行使并没有规定详细的操作规 则，而只是“法院的许可”等详细规则。毕竟，民法仍然是私法，应该更多的赋予 当事人本身的自我救济权（这里不是自力救济的含义，包括当事人向公力机关的请 求），应该更多的是当事人自身发动的对权利的

12、救济方式。）第 26题受怀疑的监护 人和保佐人则指出在那些情况下监护可以被怀疑，以及提起诉讼的方式和条件， 可以是“众有诉权”。（P103-107）从法学阶梯关于监护的规定来看，罗马法不仅是将人法作为私法范畴加以考 虑，规定了许多现代称为私权的形式，但同时考虑到监护对于国家和城邦发展的需 要，又从公法意义上或者说是从国家层面上考虑了监护的必要性及其具体规则 呵呵，有点象现代的私法公法化例如，只有特定的原因监护或保佐才可以被豁 免，因为“事实上已经决定，不论是监护还是保佐，都是公职。”（1?1。25pr）在 这一点上，民法通则并没有认真的考虑，毕竟在中国传统上，对孩子的照料和培养 仍然只是属于一

13、个家庭内部的事情，而不可能是国家的事情虽然规定了义务教 育，但更多的是父母的义务教育，而国家在此问题上却相对的退隐，不象在其他私 人领域那么积极的凸显。从这一层意义上而言，蒋月老师的亲属法的意义就十 分明显，通过国家或社会权威的介入来保障监护和亲权的实现。但在具体的制度设 计或程序上或许应该再设置精细一些，以增加可操作性。2对人法部分的小结:看了一天了，终于粗略的将“人法”部分看完了，感慨万 分。对古罗马人的敬佩不再只是停留在感性的道听途说上了，至少从法律的细致和 法律的合理性角度来看，我们并不比古罗马人进步多少在当今的整个学术界、法 学界以及从事实际法律工作的人当中，一方面存在着对法律的僵死

14、的理解，他们需 要详而又详的法律法规但人类理性并没有这个能力;而另一方面，在学者当 中，存在着一种玄学的倾向，以为生活在这个世界上每一个人都是善良和完美的大 写的人，都能够依据简单的道德说教就能够实现社会的大同，因此追求的是法律的 原则性规定，余下的问题被让位于或诉诸于人类的道德良心或者是对原则和理性的 理解。在这方面，应该好好的学习罗马法，至少看到目前为止，罗马法既保留了人 类终极关怀的品质，又不失为世俗而可操作性。法学乃至法律就是“形而上的抽象 和形而下的操作的完美结合”李老师的这一教导将永远伴随我对法学的学习和理 解之中，并伴随着自己不断成长17时34分第二卷P111,“事实上，按照自然

15、法，有些物为一切人所共有;有些是公共的;有些是 团体的;有些不属于任何人;多数属于个人”该分类对于中国可能有很强的借鉴意 义，虽然曾经批判不同所有制区别对待的问题，但不同所有制确实存在着很大不 同，因此，如何在保持平等的前提下，对物进行不同的分类有着重要的意义。如“国家财产”、“公共财产”和“私有财产”等的分类。在新民法典草案中就是这 么分类的。其实，应该抛弃传统的国家和私人二元划分模式，应该还存在着一个中 间状态，比如对公共公园、海滩的处分权不应该象目前的属于国家所有，国家就可 以按照其所有权作出处分，记得前几年好象在深圳发生过将大小媚沙上的别墅盖了 又拆的规定，具体原因好象是说是市民对公共

16、活动场所被侵占的不满而引起。如果 按照新的财产分类方式或许很容易得到解决。P115,“而显然，自然法更为古老，因为它是由自然与人类本身同时传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字 时，才开始存在。”（1?2?1?11）二?一年 九月二十日 星期四P117-137，法学阶梯详细地分析了物的原始取得和物的继受取得的许多情况， 包括无主物的先占（分析鸡鹅与孔雀、鸽子等野物的区别的时候，在实质上承认了 遗失并不丧失其对物的所有权，P119）、孳息、添附、混合、加工、发现、交付 （“通过交付，我们也根据自然法取得物。事实上，批准自愿的人将其物转让给他人，这没有任何不符合自然衡平的，就像这没有任何不符合所有人的意志一样。因此，任何种类的有体物，均可被交付，并通过所有人的交付被让渡” P133）P135,?2?l?46“除此之外，有时，所有人指向