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1、对于案例指导制度的价值探究与建议魏国勇内容提要 在成文法系的中国构建具有明显带有判例法色彩的案例指导制度，是一项极具创新意识的工程。无论是在法学界，还是在司法界，案例指导制度一直是一个热门的话题。笔者通过本文分析了案例指导制度的内涵以及法律价值和作用，并据此提出了一些建议。2005年10月26日，最高人民法院发布了人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008），其中第十三项提到：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等
2、”。 这是最高人民法院首次以正式文件的形式发布的有关案例指导制度的改革意见。最高人民法院的规定，为案例在我国司法审判中的运用打开了一扇窗。但是，该规定过于原则，既没有明确指明案例在司法审判中的地位，也没有对案例在司法审判中的运用程序作出细化的规则。这使得各级司法机关尤其是基层司法机关无法贯彻落实案例指导制度。要解决这一问题，首先需要深化对案例指导制度的认识。一、案例指导制度的界分“案例指导制度”这一概念的提出体现了我国司法系统的一种价值追求，即重视经验的作用。如果和英美法系中的判例制度作类比，作为指导性案例的已生效判决就类似于英美法系中的“先例”。诚然，我国作为大陆法系国家，指导性案例并不具有
3、先例在英美法系中的法律约束力，但二者所包含的价值是一致的，即经验。已生效的判决包含了法官对同类法律问题的认识、思考和探索，这就是法律经验。正如法谚所说，“法律的生命不在逻辑，而在经验”。因为法律最终是要解决社会生活中的实际问题，实现社会正义。社会正义的实现正是从形式正义到实质正义的过程。而包含了法律经验的案例正是连接形式正义和实质正义的桥梁。从上述的价值理念出发，笔者认为案例指导制度是指最高人民法院为了维护法律的统一适用、弥补成文法律的不足、规范法官自由裁量权的行使，通过一定的程序和标准，创制指导性案例，指导同类案件的审理，从而维护法制统一、实现社会正义。二、案例指导制度的作用我国的案例指导制
4、度虽然并不等同于英美法系的先例制度，但其仍具有不可忽视的作用。笔者认为至少包含了一下几点：1、保障“同案同判”，实现形式正义。 “同案同判”是实现法律正义的最基本的前提，也是宪法中“法律面前人人平等”的法治要求。案例指导制度的建立有力的保障了“同案同判”的实现，这也是案例指导制度最基本的作用。尽管指导性案例并不具有法律约束力，但其毕竟是由最高人民法院颁布的，具有权威性，法官在审理同类案件的过程中适当比照指导性案例，会有效的规范自身的自由裁量权，遏制自由擅断。“同案同判”是统一适用法律的要求，也是统一适用法律的效果。但其并不能最终保证正义的实现。因为正义与其他事物一样都包含了形式与实质。“同案同
5、判”从形式上实现了法律正义，但并不意味着最终的效果是正义的。如果要实现实质正义，那就需要理解案例背后所包含的对法条本身的理解、法条的价值追求与法律思维的运用。当然，这是对指导性案例更高层次的运用。2、原则性与灵活性的统一。作为成文法国家，我国的法律集中体现在白纸黑字的法条上。司法工作者必须严格按照法律的规定进行司法活动。从某种意义上说，当法律“出生”时，它就已经“死了”。因为，成文法是法律制定者根据已经发生的种种社会情状而制定的规则。而社会生活是不以人的意志发展变化的，成文法律必然会不断落后于社会发展。在新的法律或司法解释出台之前，成文法律要想有效的发挥作用就必须依赖司法活动将其“起死回生”。
6、诚然，司法是一种“找法”的活动，其逻辑形式是“三段论”。但是，不一样的大前提就会有不一样的结论，如何灵活的运用司法技术，找到合适的法条作出符合社会生活实际的裁判，指导性案例的作用就显而易见了。尤其是法律条文本身落后于社会发展时，通过指导性案例可以指导法官有效的运用司法技术，使裁判合乎正义。这体现了案例指导制度的灵活性。案例指导制度不仅有利于法官灵活运用法律，也规范了法官自由裁量权的行使。其突出的情形就是当法律规定本身模糊不清或有漏洞时，指导性案例中对法条的理解体现了最高人民法院的倾向性态度，使得法官不能也不敢恣意擅断。这就是案例指导制度的原则性。3、提高司法效率与效益提高效率要求诉讼程序在公正
7、的前提下，提高速度，使得当事人早日摆脱讼累，也可使遭受破坏的社会秩序早日得到回复。案例指导制度的建立，大大缩短了法官“找法”的过程，尤其是在处理疑难案件的过程中，避免以往反复请示上级机关所造成的延误，缩短诉讼时间，减轻司法工作者的负担。 从功利的角度，效益的提高比效率更为重要。效益是指司法产出与司法成本的比值。指导性案例对于同类案件的指导作用，从理论上可以大大降低错案的发生的，从而节约司法成本，提高司法效益。三、构建案例指导制度的几点建议制度的建设是一个长期的过程，也是一个从不完善到完善的过程。我国的案例指导制度才刚刚起步，其中不乏未成熟之处，这需要高层司法理论的建构，也需要基层司法实践的推动
8、。基于现状，笔者提出以下几点建议。1、阐明指导性案例 从马克思主义方法论出发，实践活动需要坚持从个性到共性，再到个性的方法。指导性案例的指导意义不在于案例本身，而在于案例背后所体现的对法律的运用与理解。而我国的案例指导制度，仅仅公布指导性案例，并没有明确阐明案例所包含的法律思维及其对法条的理解。因此，在实际过程中，就形成了用案例指导案件的现象，即用个案去指导个案。这显然与马克思主义的方法论有出入。笔者认为，最高法院不能仅仅颁布具体的案例，应该详细阐明“为什么要这样裁判”，即同类案件应该适用什么样的法律、怎样适用法律、该案例体现的法律理念及价值是什么。只有这样，才能从具体的个案中抽象出理性认识，
9、从而指导司法实践。2、为“法官造法”正名有些人担心案例指导制度的建立，可能出现“法官造法”的现象，即最高法院颁布的指导性案例会在实际运用的过程中起到法律的作用。笔者认为这是不可避免的。尽管最高法院没有说明指导性案例有法律效力，但基于我国法院管理的行政性特征，法官在司法裁判过程中肯定会受到指导性案例的影响，从而使指导性案例实际上起到了法律的作用，至少是部分作用。但此点并不能否认构建案例指导制度的必要性。其实，对“法官造法”的担忧，是成文法系的传统思想在作怪。成为法系认为法律只能由立法机关制定，法官只能严格的适用法律而不能创造法律。但这种思想已经受到了严重的挑战，尤其是随着两大法系互动的加深，这一
10、思想已经不再是主流。法律作为一种规范，是原则和规则的结合。任何法律，即便是最具体的法律都会是一定程度上的抽象。因为，司法活动本身就是一种从抽象到具体的过程。既然法律是抽象的，那么法官在使法律具体化的过程中，不可避免的会对客观的法条作出主观的理解，这种理解会通过裁判起到法律作用，从而实现“法官造法”。在我国，最典型的“法官造法”就是司法解释，两高的司法解释在实际上与法律并不二至。既然，“法官造法”不可避免，何不使其名正言顺呢？笔者建议，最高法院可以将指导性案例中所体现的对于法律的理解通过法律格言的形式抽象出来，从而与司法解释一样，起到对法官的约束与指导。这样做的好处是，可以使案例指导制度落到实处
11、，否则法官完全可以对指导性案例视而不见，从而使该制度成了“花架子”。3、指导性案例的社会化 目前，最高法院颁布的指导性案例主要通过内部刊物刊载。尽管这些刊物并不对外保密，但是普通人也很难获得，因而也很难获知这些指导性的案例。笔者建议，最高法院应该适时的在大众刊物上公布这些案例，使得公众可以获知这些案例。这样既可以起到法制宣传的作用，也可以监督司法人员的工作。4、取消错案追究制度 司法实践中，由于错案追究制度的存在，下级司法机关不得不与上级机关沟通，形成了上下沟通的“潜规则”，使得审级制度名存实亡。案例指导制度为下级法院对上级法院的可能判决提供了合理的预期，上下沟通失去了意义。为了使下级法院真正重视指导性案例，只有取消错案追究制度，这一充满行政色彩的管理机制。否则，在审判过程中，对法官起指导作用的依旧是上级法院，而不是指导性案例。 我国案例指导制度的构建，体现了我国司法界对于判例法系的研究与借鉴，弥补了成文法系的固有缺陷。当然，“罗马不是一天建成的”，案例指导制度的完善需要我国司法工作者的不断努力与创新。参考文献1、中国案例制度若干问题研究 中国法律2010.10 2、建立案例指导制度的必要性和可行性分析甘春汉3、案例制度制度的法理价值张双英 法制与社会2008.2作者单位：安徽省郎溪县人民检察院联系邮址：weiguoyong65126com电话：（0563）7015711
