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1、农村土地承包经营权的稳定性和可流转性 人类共同的生存和生活决定了必须有一定的社会秩序,由于秩序是人类生活的必要条件一种没有社会秩序的社会是不可想象的,而社会秩序的核心就是社会财产的秩序,而这一种财产秩序在法律上的体现就是权利制度的设计一般体现为三个层面:第一分派和确认社会主体可以拥有的财产的范畴；第二确认主体拥有权利和行使这些权利的原则;第三保护这些权利的行使和严禁或者惩罚对这些权利侵害的行为。这种权利的安排和制度的设计达到社会资源在权属明确的基本上达到社会资源的有序和高效运用的目的 众所周知 法律上对财产的归属和运用制度就是法律上的物权制度，其中最典型的代表就是所有权制度和用益物权制度。不管
2、从哪个角度来分析，界线分明和权利稳定的所有权或者其她基本性权利是社会财产得以有效运用的前提条件。由于稳定明确的所有权为该财产的运用提供的安全保障使人们对社会资源的运用得以常态化和高效率（参见 中国物权法研究的新进展孟勤国 载于广西师范大学学报20XX年1期113页）,国内特有的农村土地承包经营权也是如此,本文就用益物权中的农村土地承包经营权的稳定和流转问题刊登一点见解。 一 农村土地承包经营权与老式用益物权的区别 国内的农村土地承包经营权在其性质上,随着物权法草案的出台和根据大多数学者的观点，从大陆法的角度来看,在国内无疑是属于物权制度,进一步来讲,就是用益物权制度。该制度是国内特有的制度,与
3、老式意义上的用益物权制度既有相似之处又有自身独特的地方，重要表目前如下几种方面：第一 农村土地承包经营权所面对的是制度意义上的所有权。国内土地所有权制度众所周知是以公有制度为基本的，土地承包经营人所面对的是制度意义上的所有权，其所享有的权利只能是所有权以外的权利，土地承包经营权实质上是那些本应当以所有者的身份所行使权利的人所行使的一种物权,她所面对的不是一种独立的私的所有权,土地承包经营权只是集中的土地得以分散使用的一种必经手段和管理措施，也不是所有人牟谋取利益的措施。而老式的用益物权所面对的就是一种独立的私的所有权,由于大陆法系的用益物权制度是以私有制度为基本来进行制度设计的,这是早成不同之
4、处的因素所在。第二 土地承包经营权应当是一种土地上权利的流通手段。由于国内的土地是公有的,以此为基本的制度设计是一种所有权不可交易的制度设计,因此土地承包经营权应当具有使土地的使用收益权涉及占有能在不同的主体之间得以自由流通，因此，在国内土地承包经营制度应当兼有土地的运用与土地上的权利得以流通的功能。这一点不同与一般的用益物权,由于一般的用益物权的基本所有权自身是可以交易的,以此为基本而设立的用益物权制度设计,重要在于实现物的运用制度而非流转制度。总之,我们国内的土地承包经营制度既有老式用益物权制度的共有又有自身的特别之处。特别是其特殊之处我们在设立制度的时候应当充足的加以考虑。归纳起来重要就
5、是：一 它所面对的是制度意义上的所有权;二它兼有运用和流通两方面的功能。 二 农村土地承包经营权的稳定性即对农民土地承包经营权的保护问题 改革开放中,国内农村土地承包经营权就是农村土地的运用制度由集体运用到到农户的承包经营的转变,国内都市的土地运用权制度则实现了由免费划拨到有偿出让的土地运用制度的转变,这两个转变都是为了实现一种集中土地分散运用并使运用的有关权利变为民法上的一种权利的目的。在此之前,虽然通过债权制度的设计,可以达到土地分散运用的目的，但是债权缺少安全性或者对世性，并且所有权人（由各级行政机关代表）自由裁量的余地过大，不利于土地承包经营权人的利益保护，特别是在实行承包经营的初期,
6、许多村干部或村组织单独毁约侵害承包经营权人的利益。目前各界达到的共识就是:为了保护承包经营权人的利益，使土地关系得以稳定化和常态化,就要用物权化来稳定土地承包经营关系。就是我们一般说的农村土地承包经营权的物权化（参见国内土地用益物权体系的立法构建李建华杨代雄 载于现代法学2XX年1期1015页）。 这里就有一种问题就是什么是承包经营权的物权化?本文的观点就是物权化就是一种不断增强农村土地承包经营权的排它性效力和支配性效力的过程。这一点我们可以从租赁权物权化的过程得到证明，从8法国民法典初次规定“买卖不破租赁”,到目前各国普遍合用该原则，有人就把这样一种过程称为“租赁权的物权化”,由此可见所谓的
7、物权化就是不断增强其法律上的效力,使其具有排它性效力和支配性效力，具体体现为对抗性效力。所谓效力的增强这里重要体目前两个方面:第一 排除第三人的任意干涉;第二 对抗所有权人，这是用益物权本来就应当具有的效力。一旦在国内农村土地承包经营权具有了物权效力,农民对自己土地权利的保护就有了充足的法律支持,无疑将会更加有助于保护农民的利益。 本来在国内,由于农村土地承包经营制度是以土地的公有制度为基本的,一般不会存在所有权的转让问题,但是土地所有权人非通过土地承包经营权人的批准，转让特定土地的土地承包经营权或特定期期的土地使用收益权就肯定会产生土地承包经营权的对抗性效力的问题，同步土地承包经营权人一经获
8、得土地承包经营权，发包人非在法定条件下不得收回或者干涉土地承包经营权人行使权利，这也是土地承包经营权对抗性效力的体现 ，因此说认定该权利的物权性质在实际生活中会产生很大的影响。有助于切实保护承包经营权人的利益排除对权利的妨害提高承包经营权人维护财产安全的积极性。也有助于财产的高效率运用，这种制度安排的主线因素就在于通过这种强化排她性效力的安排使劳动成果、投资收益和维护财产的收益内部化，予以该制度充足的鼓励和约束,使其更加合理和长期。如果农村土地承包经营权没有这种排她性的效力,就不会存在约束机制,那么对农民土地权利的保护就是不周到的。 三结合物权法草案评论国内土地承包经营权的稳定和流转问题 土地
9、承包经营权的稳定是土地承包经营权流转的前提也是土地得以有效运用的法律上的保障，只有土地承包经营权稳定了得以长期的存在了那么该权利的流通才会更加的自由更加的安全,那么土地才会得到高效率的运用 . 财产权利除了赋予权利人具有排她性的权利来对土地加以运用外还给了权利人转让财产的权利，这样虽然权利人不运用该项财产，也可以让与需要运用该乡财产的人加以运用,这样不仅权利人得到一定的收益并且受让与人可以满足自己的需要，社会资源也得到了充足运用,可谓一举三得。并且这种财产权利的转让使得财产可以流转,而财产的流转和交易可以形成一种市场价格而这种市场价格反过来又会进一步引导财产的市场流通，这个就是现代市场资源配备
10、的机制。大体说来在现代市场经济条件下，财产的流转和配备重要是通过如下三种方式来实现的:第一 所有权的转让体现为商品的买卖或者互换权利人放弃一种财产而获得另一种财产实质上就是财产上权利的互换,；第二使用权的转让就是把物转让给她人使用或者经营，自 己获得一定的收益，一般体现为财产的租赁、许可使用尚有物权方面的出典、转典都是将财产的使用权转让给她人自己获得一定的收益，并且转让使用权的人并非必须是使用权人，但是转让人不许对转让的物具有使用权。第三 合伙交易例如投资合伙成立合伙或者公司,虽然该种方式在国内的履行并不是很圆满（参见改革要保障农民的经营自主权于建嵘 2X年1月2日 南方周末）。以上就是财产流
11、转并达到有效运用的几种重要的方式。 资源的有效配备并得到有效的运用前提条件就是资源之上的权利可以自由流转或者是该权利的流转的时候至少受到的限制不会太多,否则权利的流转就会由于限制过多成本过大而流转不起来。国内土地的集中所有和分散运用制度的前提就是国内的土地等重要的生产资料的公有制度,一切有关物权制度的设计特别是有有关土地制度的设计都要充足考虑到国内的这种状况,显然老式的以个人生产资料所有制度为基本的制度设计并不能完全合用于国内至少不能直接搬过来用到国内 在实践中农村土地承包经营权的流转重要涉及两种方式:第一 不变化承包经营合同的主体，承包经营权人按一定的方式把土地承包经营权转让给她人,承包人仍
12、然是承包经营合同的当事人，这种状况下实质上是经营权的转让,承包权还在承包人的手中;第二 变化承包经营合同的主体,原承包人退出承包合同关系,由受让人取代原承包人的地位。随着物权法草案的出台,我们已经从立法中看出，不管处在何种因素,该草案已经把农村土地承包经营权界定为物权,这就为农村土地承包经营权的的自由流转提供了基本和条件。 本文觉得:农村土地承包经营权应当可以流转,最佳可以自由流转，只有这样国内的物权制度,精确来讲国内的用益物权制度才是有效率的制度。重要因素是容许农村土地承包经营权的流转有助于土地价值的实现增进国内农村经济的发展；有助于推动国内农村的市场化进程；有助于土地效益的提高和运用率的提
13、高；并且在现实生活中的确已经存在大量的土地流转事实。 但是我们在容许农村土地承包经营权流转的同步如下几种问题应当注意( 参看农村土地承包经营权的若干问题探讨王利明 载于民商法研究 (第五辑) 法律出版社2XX年版 ） :国内地少人多,在土地承包经营权转让时实行农地用途严格限制是很有必要的,国内实行可持续发展战略，我们应当充足考虑到子孙后裔的利益。固然这是在容许农村土地承包经营权转让的前提之下,对转让制度的一种完善；应当建立农村土地承包经营权的登记制度，并且最佳免费为公众提供查阅服务,有助于农村土地承包经营权转让的便捷、高效和安全；加快税费改革,切实减轻农民的承当，保护农民的利益，鼓励农民从事农
14、业和保护自己的利益;4完善农村社会保障制度,客观上来说在国内农村建立社会保障制度的确困难重重,但是既然成果是好的广大农民是欢迎的,我们就不能由于难而放弃建立农村社会保障体系的也许性。 如下是结合物权法草案对农村土地承包经营权的稳定和流转所做的一点分析 第一 第32条规定土地承包经营权人转让土地承包经营权在符合法律规定的条件下,应当经发包人批准和第136条规定因法定的因素对土地进行合适的调节必须经本集体的村民会议2/3以上成员或者/3以上村民代表的批准并报有关行政部门批准。之因此这样规定也许是为了避免基层政府和乡村干部随意调节土地破坏土地承包经营权的稳定性和持续性。但是这种民主的或者行政的方式来
15、解决问题却很有也许是没有效率的。如果土地承包经营权人想把权利转让出去,尚有人乐意接受该权利，并且该权利的转让也没有侵害任何人的利益也不违背国家和社会的利益，就是说这个权利的转让谁的利益都没有侵害,对任何人都没有害处，法律上为什么要让这种权利的转让没有效力呢?。农户通过交易把土地承包经营权转让出去,农民用这种方式不是被剥夺了土地而是从土地中解放出去了。如果不容许其转让那么农民的选择很也许就是抛荒,因此这种按着“牛头强喝水”的做法成果并不是我们所盼望的那样。并且这种成果在全国已经不在少数(参见农地使用权流转法律问题研究赵俊娟载于河北法学20X年5期47-1页)。国内的农耕土地本来就严重局限性却有许
16、多的良田荒废，真是可惜之极。反而在国内，容许土地的有效流转并且土地流转的相称成功的地方，每亩土地的产出率和劳动生产率均有了很大的提高，事实已经证明国内应当容许农村土地承包经营权的流转。第二从草案136 条和13条（参看国内人大二次审议通过的物权法草案）来看，立法的意图都是为了保护农民的农村土地承包经营权 ，使更加稳定更具有持续性。但是我们在强调稳定的同步与否忽视了此外一种问题?就是灵活性问题,实质上就是农村土地承包经营权的可流转性问题，使人们在自身需要的状况下可以依法把农村土地承包经营权流转出去并且该流转可以得到法律的有效保护。不要在农村土地承包经营权物权化的呼声下,我们的物权法出台了却发现:土地承包经营权对于农民来说却成了甩不掉的包袱和贴在身上的标签，应当容许农民把土地转让、转包、租赁、继承、抵押。让土地
