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1、银行跨营证券业的利弊分析与法律监管由于各国、背景的不同，对业与业关系的制度设计也存在差异，大体上可区分为两类制 度模式：一是混业经营模式（亦称为银证融合模式），在此模式下，银行不仅可以经营传统的 商业银行业务，而且可以跨营证券、信托、衍生业务及其它新兴金融业务：二是分业经营模 式（亦称为银证分离模式），即银行只能从事存贷款、信用交易等传统的商业银行业务，不能 跨营证券、保险等其它业务。理论界有种意见认为，在实行严格分业管制的国家里，商业银 行被禁止参与证券业务，因而也就不存在银行跨营证券业的问题。实际情况并非如此：即便 是在实行严格分业经营的国家里，银行本身虽无法透过“防火墙”进入证券业，但它
2、可以以直 接或间接控股其附属公司的形式变相地绕过上述屏障，进入证券，参与证券业务，因此，在 实行分业经营模式的国家中，同样也存在着银行跨营证券业务的问题。之一：银行跨营证券 业的动因在大多数国家中，银行资本是最强大也是最有政治“捕获力”的金本。近年西方主要国家 的金融服务法律变革，如美国金融服务现代化法和英国金融服务与市场法的出台， 很大程度上是由银行游说“院外集团（lobby groups）所推动的。银行为何不满足其固有的 存贷和授信业务，意图染指证券业务，并极力推动金融一体化的进程呢？深入分析起来，主 要有如下几个原因：1、出于规模经济和范围经济因素的考虑。上的实证研究认为，金融行业的平均
3、曲线比一 般行业平缓，因而具有更大的规模经济潜力，同时金融行业的资产专用性在降低，这意味着 金融行业的同一资产完全可适用于不同金融业务，说明金融业具有越来越明显的范围经济效 应。作为金融业中资产规模最大、资力最雄厚的银行业，对规模经济和范围经济效应的追求， 远甚于其它金融行业，因而对金融一体化和自由化的积极性最高。2、出于竞争因素的考虑。银行跨营证券业所考虑的竞争因素有两个方面：一是市场竞争 因素。银行的多元化经营为银行的金融产品开发和业务市场开拓提供了巨大的发展空间，从 而使银行能够根据市场状况的变化及时调整经营策略，力口强，拓展服务范闱，增强其竞争力。 另一是制度性竞争因素。银行业的竞争不
4、仅是市场主体的竞争，还受制于各国的银行制度， 各国在制度宽严上的差异，容易使银行业产生“制度性竞争扭曲现象。以欧美国家为例，由 于长期以来美国顽固的分业经营模式与欧陆的全能银行模式存在明显的制度性落差，致使美 国银行的市场竞争力日渐衰微，国际排名一跌再跌，为了在制度性竞争上重现均势，美国银 行业动用其政治影响力，自20世纪80年代以来一再游说国会，最终促成了 1999年金融服 务现代化法的出台。3、出于分散风险的考虑。金融界有句格言“不要把所有的鸡蛋放在一个篮里，银行业 特有的高风险性使其对多元化经营，分散风险的需求尤为强烈。与其他行业或金融业的其他 部门相比，银行的外部效应表现得尤为突出，这
5、是由于银行将对全球各地分散存款人的流动 性，转化为对借款人的非流动性债权，从而具有较高的负债比率，对外部资金来源和公众信 任存在严重的依赖性。银行跨营证券业可以充分利用两个市场、两种资源，实现优势互用、 劣势互补，从而缓冲或规避银行业日渐放大的风险因素。此外，以和互联网为标志的信息技术革命大大降低了金融通讯与金融数据处理成本，金 融工程技术和金融衍生工具的发展为混业风险控制提供了新颖有效的手段，法律界传统分业 管制“坚冰”的破除为银行跨营证券业提供了前所未有的机遇。正是基于上述诸多因素的合力 作用，使银行一改以往小规模渗透证券业的谨慎作风，大规模地跨营证券业，一时间金融并 购浪潮风起云涌，以银
6、行资本为主的多元化金融集团的发展迎来了性的黄金时期。之二：银行跨营证券业的组织模式银行采取何种模式进入证券市场，受各国经济状况、金融历史、文化观念及监管理念等 因素的影响而存在差异。即使是银行业与证券业发展程度较高的发达国家，在准入形式上也 往往根据本国的国情作出迥异的选择，概括起来，主要有以下三种组织模式：(-)以美国为代表的银行持股公司模式(-)以日本为代表的异业子公司模式随着金融服务国际化和自由化的发展，日本的银行业迫切需要使用多种金融工具，提供 多样化服务，以增强其在国际市场上的竞争力，于是，跨业准入的放宽便成为日本金融改革 的首要议题。1998年6月，日本国会通过了被称为日本版“金融
7、大爆炸的标志性法律一一 金融体制改革法对以往的证券交易法与银行法作了重要修订，该法的核心内容之一是允 许银行、证券、信托三种不同形态的金融机构能够以“异业子公司”的形式相互渗透，实行业 务交叉，即银行可设立一个从事证券业务的子公司；也可设立一家银行子行：银行或证券公 司可设立信托子公司；但不允许保险公司参与其它业务。1998年金融体制改革法允许日本可以异业子公司的形式从事全能化金融业务，并对 该模式作了详细的规定：1、日本的异业子公司模式既不同于美国式的银行持股公司制，也有别于德国的全能银行 制，是一项独特的银行跨业准入模式。母行须建立子公司并控制子公司50%以上的股本方可 参与其它业务。2、
8、新设异业子公司的业务活动范围须受一定限制。例如银行的子公司在设立之初不得从 事证券经纪业务。3、建立“防火墙制度，例如要求银行与其证券子公司或与其银行子行在进行交易时贯 彻“无关联”原则。4、商业银行可从事资产抵押类的证券交易及私募发行业务。5、扩大解释对“证券的法律定义，以涵盖股票、公司债券、商业票据等诸多领域，适 应资产证券化的发展需求。(三)以德国为代表的全能银行模式德国的全能银行最具开放性和自由性，它可以涉足几乎所有的金融业务，不仅包括商业 银行的存、贷、汇业务，银行的债券、股票、外汇、衍生性金融产品业务，还包括、项目、 投资咨询、证券经纪、基金、抵押、租货等金融业务。德国也因此成为混
9、业经营体制的典范。 德国的全能银行制具有深厚的、背景。历史上德国重的诞生就得到银行强有力的业务支持, 二者形成了难以分离的血肉联系。19世纪时新统一的德国对证券转让征收转让税，为了逃避 税负，股票所有人大多将股票存托于银行，由银行代其进行交易，从而形成根深蒂固的银证 融合传统。尽管德国银行法也允许银行通过设立子公司的形式参与证券业务，但德国银行显然认为 这种作法既不经济又繁琐累赘，而宁愿自身直接从事证券业务。德国全能银行模式最大限度 地拓宽了银行的利润来源，多元化经营客观上也有分散风险的作用，从而有助于银行“做大 做强，成为跨国银行普遍青睐的跨业准入形式。之三：我国银行跨营证券业模式选择与法律
10、监管（一）我国商业银行跨营证券业的模式选择如前所述，在商业银行跨营证券业的组织形式上，世界范闱内存在着全能银行制、银行 持股公司制、异业子公司制三种主要模式。三种模式各有利弊，并不存在孰优孰劣的问题， 主要是看哪一种模式最契合中国的国情，最符合商业银行证券业务的发展特点。我国现行的金融经营体制，实际上属于分业体制下的业务交叉，而非混业经营体制，这 决定了以金融混业经营为生存的全能银行制在我国不可能有立足之地。首先，全能银行制不 符合我国商业银行法关于银行不得向非银行或企业投资的禁止性规定，商业银行不可能 以“联合型的独立法人资格兼营传统商业银行业务与证券业务：其次，由我国现行的商业银 行制演化
11、为全能银行制，是一个剧烈的制度性变革，涉及金融资源重组、监管体制变革、观 念更新等诸多方面，从中外的历史经验教训来看，体制性变革的风险是最大的金融系统性风 险，对此应审慎行事：再次，全能银行制将非银行金融活动的高风险引入社会金融安全网中， 为最终贷款人增加了负担，并增加了金融体系的脆弱性和传导性风险，在缺乏存款保险安全 网的我国，全能银行经营失败或倒闭的风险造成的损害尤其严重：最后，根据WTO金融服务 协议的规定及我国的入世承诺，我国对外资银行的业务范围在入世后5年内基本适用“国民 待遇，如果此时引入全能银行制，无疑外资银行是最大的受益者，国内银行无论在规模、资 源还是经验上都难以与跨国银行相
12、抗衡。银行持股公司制与异业子公司制均属“机构分离型模式，即主要从事证券业务的机构均 与银行本身相分离，但二者的产权纽带却有很大的差异。银行持股公司是持有银行25%以上 股权或对银行实施“事实上控制”的公司，是银行的持股母公司，而异业子公司是银行创立并 注资的从事非银行金融业务的附属机构，是银行的子公司，二者与银行间持股与被持股的关 系截然相反。这一区别决定了银行持股公司制是目前我国商业银行跨营证券业唯一可行的模 式。因为我国商业银行法第43条禁止银行向非银行金融机构和企业投资，也就意味着在 法律意义上商业银行不得创设从事非银行业务的子公司，直接堵塞了商业银行运用异业子公 司开展证券业务的途径。
13、但是，法律并未禁止银行的股东，即银行持股公司从事证券业务， 作为银行的母公司，银行持股公司既可以自行从事证券业务，也可创设具有独立法人资格的 证券子公司开展证券业务。在后一情形下，银行持股公司很可能升格为“金融控股公司”，甚 至成为规模庞大，经营多种金融业务的多元化金融集团，目前我国的金融集团已初具雏形， 其中一些多元化金融集团的跨国经营已初具规模。因此，虽然我国目前仍实行传统的金融分 业经营、分业，但并不妨碍银行业以银行持股公司或是金融控股公司的形式参与证券业务。(-)加强和完善我国对新兴金融集团的监管与银行跨营证券业步伐加快，金融集团日渐兴起的趋势相对应，我国目前的监管模式和 监管思路仍然
14、停留在对单一金融机构的单一业务监管上，已经产生了明显的监管滞后和监管 落空态势。因此，借鉴国际监管规则，完善我国金融集团监管体制，已是目前的当务之急。首先,我国应确定对金融集团承担主要监管责任的主监管机构和进行信息协调的协调员。从我国目前金融集团的发育情况来看，大多以银行资本为主体，且与其它监管机构相比， 中国人民银行的监管经验和监管资源较为丰富，因此目前宜由中国人民银行承担对金融集团 的主要监管责任，并且可由其兼任协调员之职，定期召集央行、证监会、保监会三大监管部 门的联席会议，互通有无，实现对金融集团的协同监管。有论者曾建议仿效英、日等国，以 一个统一的监管机构来管理全能化金融集团，笔者认
15、为此模式在我国现阶段并不足取，理由 有三：第一，此模式虽可改变“分别监管”带来的弊害，实现对金融集团的统一、综合监管, 但涉及监管机构的新建和监管体制的变革，实现难度较大：第二，我国目前金融集团的发展 尚处起步阶段，其风险因素尚不显著，没有必要以监管体制的根本性变革为代价对其进行金 融监管：第三，对金融集团的监管虽有英、日模式，但也存在美国、法国的分离监管模式， 二者各擅胜场，并不存在孰优孰劣的问题。只要借鉴国际监管规则，明确主监管机构的监管 职责，再借助协调员的协调与中介，分别监管模式同样也能实现对金融集团的有效监管。其次，参照国际惯例，建立和完善“两墙制度，防患于未然。“两增即防火墙和“中
16、国蜡，一直被认为是防范银证融合利益冲突，阻隔金融集团 风险笠延的有力武器。我国目前仅有“法人防火塔”的原则性法律规定，业务防火墙”和中 国墙”制度在立法上均付诸阙如。实践中虽有一些金融集团开始模仿发达国家的运营模式创 设“两墙制度，但并不完备，也不统一，严重阻碍了金融集团在我国的发展。从西方国家的立法看，一项完善的“防火增制度必须包含两大构成“法人防火墙和”业 务防火墙。后者又可细分为“资金防火墙、“身份防火增和“管理防火增。”资金防火墙 ”是指禁止或限制资金在金融集团内的任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易 的形式在集团内任意调配资金，如禁止将银行存款拆入股市;“身份防火墙是通过办公场所、 设施上的分离实现集团内各个独立法人的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导： “管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和人员的分离。“中国墙”是一
