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1、-论行政诉讼消极判决的适用与思考行政诉讼中的消极判决指法院经对原告的诉讼请求进展实体审查后，认为其无理由，因而对其作出否认性评价的判决形式。目前既定法规定了四种，即维持判决、驳回诉讼请求判决、确认合法判决、确认有效判决等。?行政诉讼法?只规定了维持判决，另外三种是在最高人民法院?关于执行中华人民国行政诉讼法假设干问题的解释?(以下简称?假设干解释?)里增设的判决类型。从形式上看，四种消极裁判均有其适用对象和围，但细究法律所列举的适用情形，却发现法律规定的不同判决的适用围间没有逻辑上的泾渭清楚之处，而有相互混淆之嫌，让人无所适从。因而本文试图理顺该四种判决的关系，以期对理论和实务有所裨益。一、
2、维持判决：需要保存但有待完善(一) 维持判决的立法指导思想及其批判大陆法系的德国、法国、日本及我国地区的行政诉讼法一般采用判决驳回原告诉讼请求，而没有用判决维持行政行为的先例，如日本“民事诉讼中的判决有不予受理、驳回和支持三种，行政诉讼的判决也与此相对应2。我国地区?行政诉讼法?第195条规定：“认为(原告诉求)无理由者，应以判决驳回之。1960年?联邦德国行政法院法?第42及43条规定了确认之诉，“通过诉讼，可以导致撤销或废止一行政行为(确认无效之诉)或判决有义务作出一个被拒绝的或不作为的行政行为(负义务之诉)“通过诉讼，可以要求确认一法律关系的存在或不存在，或一个行政行为的无效，只要原告人
3、对及时确认拥有合法的利益(确认之诉)，并在第113条中规定了撤销判决、确认判决、变更判决、给付判决和履行义务判决，但未规定行政行为合法时的判决形式。在我国?行政诉讼法?的立法过程中，对被告行政行为合法时如何处理原告的诉讼请求，立法者的意见分歧较大，当时主要有以下五种意见3：一是用裁定驳回相对人的起诉，二是用判决驳回相对人的诉讼请求，三是用裁定驳回相对人的诉讼请求，四是用裁定维持行政机关的行政行为，五是用判决维持行政机关的行政行为。立法者最终选择了第五种意见，规定以判决维持行政行为。对于是维持还是驳回，有学者认为应当考虑两种因素：一是一个国家行政诉讼撤销判决适用标准的宽严。如果非常严格限制撤销判
4、决的适用，对一些轻微、仅具瑕疵的行政行为，允许行政机关采取其它的补救手段补正，有利于行政机关自我更正，则以驳回原告的诉讼请求为佳;反之，由于撤销的对象广泛，为行政行为的稳定性计，应以维持判决为宜。二是应当考虑一个国家行政裁决效力的现状。就当时而言，我国的经济行政管理法律法规，除极少数有特别规定外，根本上不认为行政行为一经作出即具有法律效力，加上我国法院审查经济行政案件有经常的变更权，可以用变更判决纠正行政机关的一些瑕疵。在这种情况下，法院除用判决驳回原告的诉讼请求外，还应当用维持判决来维持行政裁决的合法性。4。该学者认为这种规定完全是从我国的行政执法现状出发，用法院裁判的权威性来弥补行政裁决效
5、力稳定性的欠缺，以赋予行政裁决以不可变更的法律效力和强制力，维护行政机关依法行政，这实属国情的无奈。如果该学者的观点果真是当时立法的指导思想，我们认为该指导思想不仅符合当时的国情，也有其在合理性和当今现实存在之价值。(二) 维持判决的合理性根底对维持判决，目前有一股强烈的否认其存在的合法性根底的气氛，批评行政诉讼维持判决的理由有许多，可以简单归纳如下：1、 违背了无诉即无裁判的原则。“由我国法制建立的国情所决定，我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久，尚未形成健全体系，因而与民事诉讼存在千丝万缕的联系，甚至有些诉讼制度方式的适用两者仍是相通的，对此，最高人民法院?关于贯彻执行中华人民国行政诉
6、讼法假设干问题的意见?(试行)第114条作了说明：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定，驳回起诉就是此例。5，在民事诉讼中，通说认为“诉权及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的事项，均属当事人自身意志自主支配的自治领域，审判权不仅不能侵犯这一领域，而且应当充分保护这一领域的独立性和完整性。换言之，应当以当事人行使诉权为本位、基点。与审判权相比拟，诉权应当被置于制约审判权行使的优先地位，而审判权的行使则应以保障当事人诉权的充分实现为宗旨6，没有诉权就没有审判权，判与诉是相对应的，法院的审理对象和裁判围应当严格地受原告诉讼请求的限制，判
7、决是对诉讼请求的回应，任何超出诉讼请求的问题，法院都不应当主动去裁判，否则便超出了司法权的围，违背了司法被动性原理。诉权与审判权的上述关系在行政诉讼中同样适用。而行政诉讼中原告的诉讼请求不可能是要求法院维护行政行为的合法性，既然没有相应的诉讼请求，法院怎么能够超出原告的诉讼请求的围去主动认定行政行为合法或维持一项行政行为呢?同时，在现行的其它大陆法系国家或地区没有任何一部法律规定了维持判决，因而我国?行政诉讼法?的规定既没有理论依据，也没有现实根底。2、 因此，“行政诉讼维持判决制度就是不恰当行政诉讼目的的产物，同时它又反过来进一步稳固扭曲了行政诉讼的目的与功能。87以维护行政行为稳定性为目的
8、，无视了对相对人权益的保护。由于行政权有主动性、单方性及强制性之特点，一经作出即具有公定力、确定力、执行力，无须由法院通过个案的审理加以维护，而相对人在行政程序中处于弱势，权利极易受到侵犯，因而行政诉讼制度设立的目的，应是用司法权对行政权进展监视和制约。但维护判决的目的和结果明显是维护行政行为的稳定性和权威性，是“维护行政机关依法行使行政职权的具体表达。“行政诉讼法的制定以此为目的，则偏离了行政诉讼所固有的性质。3、 既然按公认的行政行为公定力原理，除非有权机关依法定程序推翻，行政行为一经作出就推定为合法有效，则对一个合法有效的行政行为何需司法权再次宣告其有效呢?因而维持判决是叠床架屋、多此一
9、举，导致立法的功能错位。4、 增加了民众对行政行为的不可承受度，影响了行政行为的公信力。原告起诉是想借助司法权以否认行政行为，满足其请求;但原告也明白，虽然证明行政行为合法性的举证责任在被告，其也并非全无举证义务，例如，行政机关在行政行为中引用已作废的法律条款，假设原告并未证明该事实，法院即使明知，也不得主动予以排除适用，则原告将承当不利的后果，原告在起诉时会有请求被否认的心理准备。所以，原告起诉之时期待着对自己的请求作一个非白即黑的判断，以正确评价行政行为和调整自己今后的行为。但维持判决仅仅维持被告的行政行为，对原告的诉求不予理睬，不置可否，这使得原告一方面觉得法院对自己的诉求不加判断，争议
10、的法律关系仍旧悬而未决，行政行为仍不能被承受，另一方面觉得司法权与行政权在共同维护行政行为，自己更加势单力孤，因而从心理上无法承受维持判决，并进而对维持判决维持的行政行为产生抵触情绪，否认行政行为的公性力。5、 不符合判决的既判力理论。从既判力的角度讲，原告的诉求既然未被司法权评判，理论上原告就有继续就同一行政行为以同一事实和理由再次请求司法判断的权利，因而维持判决对原告没有既判力。这与判决的既判力理论相矛盾。6、 不利于被告纠正不恰当的行政行为。首先，?行政诉讼法?第54条第1、2两款是对行政行为效力的直接评价。第2款规定主要证据缺乏的行政行为将被撤销，意味着“次要证据缺乏并不必然导致行政行
11、为被撤销。结合该两款，可以肯定有次要证据缺乏或瑕疵的行政行为是合法有效的，应予维持。既然行政行为次要证据缺乏，其或许存有不合理之处，行政机关事后应加以完善和补正。其次，假设行政行为在作出和诉讼中都合法有效，但在诉讼完毕后情况变更，就需要调整，但由于行政行为已为维持判决所覆盖，判决具有既判力，使得行政机关没有主动调整的空间，否则便构成对司法权的蔑视和违抗。但我们认为，维持判决有其存在的法理和现实的合理性根底，不能仅因为国外没有一样判决类型而简单地对其否认;也不能因为司法实践中出现了一些维持判决无法包容的情形而否认其整体合理性，因其调整围的有限性只能说明其功能的不完善，而需要进一步改良和补充;更不
12、能无视民事诉讼与行政诉讼的区别，将民诉的理论完全套进展政诉讼，并进而以此衡量行政诉讼的合理性。维持判决有其存在的意义：1、 与行政审判的审理对象相适应。行政诉讼法第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进展审查，法院审理的对象应是行政行为的合法性，而非原告行为的合法性，行政行为合法并不意味着原告行为不合法，原告行为也并不意味着行政行为合法。9法院无需、更不应当审查原告的行为，进一步讲，法院审查的重心不应是原告的诉求，而应是被告的辩论。既然审查对象是被告的行为，则对被告的行为和辩论作出正面评判也是题中应有之义，这实质是加强对被告的监视，加重被告的责任，从而达致维护原告合法权益之途
13、经，而非进一步维护行政行为效力之手段。2、 行政诉讼中诉与判并非一一对应关系。首先，我们不否认诉判对应是诉讼制度之一般原则，但在行政诉讼中，因行政相对人与行政机关在行政程序中处于不平等地位，行政机关拥有广泛地自由裁量权和单方决定权，可以主动地对相对人进展处分，而相对人则处于绝对的被动状态，双方没有平等的攻防武器，所以，在行政诉讼中法律应给予原告更多关心。其次，“任何权利都是有界限地的，处分权主义也不是意味着当事人任意处分，毫无约束，依然应受到审判权的监视制约，法院(法官)对当事人处分行为地审查便成为必要，10审判权应对处分权进展监视11。再次，从实定法的规定看，诉判别离的理论得到了实践的印证。
14、考虑到我国行政救济中没有实行律师强制代理，为加强对原告权利的保护，?行政诉讼法?根本没有赋予原告诉因和诉讼类型选择权，而要求法院在案件系属后，按照有利于原告的原则，根据案件实际情况确定审理围、对象，并可主动变更诉讼类型。具体表现在：?行政诉讼法?第27条规定：同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼，民诉中也有相似规定。?假设干解释?第23条规定：应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。?假设干解释?第24条规定：行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一局部利害关系人对
15、具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼;?行政诉讼法?第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进展审查;?行政诉讼法?第51条规定：人民法院对行政案件宣告判决或裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院决定;?假设干解释?第67条规定：第二审人民法院审查上诉案件，应当就原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进展全面审查;?假设干解释?第50条规定：被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为的，应当作出确认其的判决。关于法院主动作出判决的还有?假
16、设干解释?第57条、58条等，在此不一一列举。前引中第三人并未要求或申请参加诉讼，法院却有权力和义务通知其参加诉讼，中对具体行政行为进展合法性审查，应当不限于原告提出的被诉行政行为的局部，例如*公安派出所根据，?行政处分法?第33条“事实确凿，并有法定依据，对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处分的，可以当场作出行政处分的决定的规定，没有事实根据当场对*人作出处以罚款200元的决定，并执行完毕，假设原告仅以“撤销超出50元上限局部罚款为诉求，法院就不仅应当审查诉讼请求本身，而且应当主动审查处分本身是否合法。如处分本身不合法，则应撤销全部处分决定而非诉求本身;中法院对撤诉权进展干预，是司法权对行政诉权的限制，中二审审查的围超出了上诉请求围，涉及诉讼类型的转换，?假设干解释?没有要求法院行使说明权告知原告变更诉讼请求并征求原告意见而赋
