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1、目录引 言1一、虚假广告的界定1二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷2（一）立法方面的缺陷2（二）广告发布事先审查不严4（三）监管体系不完善5（四）罚则轻、处罚力度小6（五）虚假广告证明责任归属不当6三、我国虚假广告法律规制的完善7（一）加大广告事前审查制度，严把市场准入关7（二）加大社会监督力度，补充行政监管不足8（三）加大违法惩罚力度，提高违法成本9结 语10注 释 11参考文献11论文摘要12引言在广告业蓬勃发展过程中，作为广告“变种”的虚假广告不但没有得到有效 的遏制，反而越来越泛滥，发布虚假广告的手段越来越隐蔽，发布虚假广告的行 业越来越集中，影响范围更广泛，从而对消费者的危害更大，
2、影响了广告业的健 康发展。而在现阶段，由于我国广告法制和监管不健全、不完善，导致不能有效 的治理虚假广告，如任其的发展下去，不但会消费者利益受到更严重的损害，还 会影响广告业的健康发展，败坏社会风气，扰乱社会主义市场经济秩序，甚至影 响国民经济的健康发展。一、虚假广告的界定广告有广义和狭义之分。在我国，习惯上将广告分为政府广告、公益广告和 商业广告。广义的广告包括前三者，狭义的广告只指商业广告。中华人民共和 国广告法对广告所下的定义是：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费 用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务 的商业广告” 【1】。本文广告的概念是指狭义的
3、广告即商业广告。何谓商业广告， 它是指推销商品、提供服务、以盈利为目的广告。在市场经济活动中，最常见且 可能给消费者和社会大众造成影响的，主要是商业广告。何谓虚假广告，1993 年国家工商行政管理局湖南省工商行政管理局关于认 定处理虚假广告问题的批复中对虚假广告的定义为：凡利用广告捏造事实，以并 不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事 实不符的，均应认定为虚假广告。国家工商行政总局对虚假广告下的定义其实是 虚假广告的认定标准。我国广告法第4 条规定：“广告不得含有虚假的内容， 不得欺骗和误导消费者”。反不正当竞争法第 9 条明确规定：“经营者不得利 用广告或其他
4、方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、 产地等作引人误解的虚假宣传。广告经营者不得在明知或应知的情况下，代理设 计、制作、发布虚假广告。”消费者权益保护法第19条第 1款规定：“经营者 应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。上 述法律规定均没给虚假广告下定义【2】。通过对虚假广告定义的陈述与分析，本文认为，所谓虚假广告是指那些以任 何方式，包括其表达方式，对商品进行作虚假宣传，促使消费者做出错误决策的 广告是虚假广告。虚假广告的核心是虚假，其与真实是相对的，广告的真实性美 国联邦最高法院则定义为“作为广告，它不仅每段文字都应是真实的，而且作为
5、一个整体，广告也不应给人以误解的印象。广告不得模糊或掩盖事实真相，广告 不得设法误导读者对真实含义的理解。结合虚假广告的定义，笔者认为虚假广告具有以下几个特征：1. 虚假广告发生在商业活动中与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行 为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别，非商业性虚假广告或与市场竞争 无关的虚假广告不属于反不正当竞争法所规制的范畴。2. 虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者（广告主），还包括广告 经营者和广告发布者。广告主是为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、 制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者是指受委托提供广告 设计、制作、代理服务的法人、其他
6、组织或个人。广告发布者是指为广告主或其 委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。3. 虚假广告的内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作 成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供 服务的质量、形式、特征等。虚假广告实际就是利用广告捏造事实，以并不存在 的产品或服务进行欺诈宣传，或广告宣传的产品和服务的主要内容与事实不符。4. 虚假广告会产生引人误解的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误 购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。法律并不要 求消费者因为虚假宣传实际上当受骗，只要求广告有使人误解的可能，就可认定 为虚假宣传，
7、而不必对事实受骗进行举证【3】。二、我国在虚假广告规制方面存在的缺陷广告法在实施以来，对于保护消费者合法权益，维护社会主义广告市场秩序， 促进我国市场经济的迅速发展，起到了积极的推动作用，功不可没。但仍然有一 定的局限性。（一）立法方面的缺陷对任何行为的规制一般都需要有法律的规定作为依据，才可以执行，即做到 有法可依是我国法治进程的基础。对虚假广告行为的规制也不例外，我国虽然己 经于 1994 年出台了广告法，但其也存在不同程度的不足。主要表现在以下几个 方面：第一，广告法作为部门行政法，缺少国家对广告业发展基本方针的表 述；缺少对广告活动主体基本权利的表述；缺少国家支持、促进广告业发展的基
8、本政策措施的表述。第二，从广告法所管辖的范围来看，实际上是一部商业 广告法，回避了大量对社会、公共类广告的管理问题。第三，广告法在对广 告活动的原则做出某些规定的同时，并未对广告活动主体违反规定应当承担的法 律责任做出规定。这是国家工商行政管理局广告监督管理司对广告法的局限性的 阐述，广告法对广告市场中发布秩序和经营秩序的规范调节功能正在弱化，面对 形形色色的广告及新出现的问题，显然存在着缺陷。通过分析缺陷及原因来完善 对虚假广告的规制及监管，遏制现在虚假广告的过度猖獗，更好的维护消费者的 合法权益及经营者的公平竞争秩序，为社会主义市场经济的发展创造良好的环 境。对某些虚假广告行为缺乏处罚的法
9、律依据，什么是虚假广告，广告法没有做 出明确的界定，对这一概念不做内涵和外延的界定。只在广告法、广告管理条例 中笼统地规定，广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。 广告法中的“真实性”，目前我国法律没有给“真实”下一个严谨的、法律 意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作“虚假广告”。根据该规定，可以 认为，虚假广告可分为欺骗性虚假广告，即广告显示与事实不符，该类广告在广 告法的第 9、10、11 条中已做出明确规定。但对于误导性虚假广告则没有明确规 定。我国广告法中的“真实性”，目前我国法律没有给“真实”下一个严谨 的、法律意义上的定义，我们只是将不真实的广告称作“虚假广告
10、”。目前违法 广告发布的途径已经从报纸、广播等传统媒介扩展到互联网和移动通讯网络，而 现行广告法却缺乏相对应的规范条款，使得广告监管部门行使监管职权时缺 乏依据。对有关标准不清楚缺乏明确性进而降低可操作性。目前许多名人、明星都为 许多企业做广告，但是现行广告法对于在广告中宣传商品或服务的个人，应 负何种法律责任没有提及，这无异于让那些名人明星们进了“保险箱”。个别名 人并不了解其介绍的产品，却以专家的口吻告诉消费者某某产品是最好的，未必 用过其推介的产品，却以消费者的身份说该产品使其受益匪浅。名人对虚假广告 泛滥起了推波助澜的作用。有些名人受巨额经济利润的驱动，披星戴月地紧拍数种品牌的广告，而
11、同时 又缺乏责任感，对广告中的产品缺乏真正的了解，拍摄前从未用过，对其功能更 是毫无所知，只是一手签约接钱，一转身就站到摄像机前。可想而知，这样拍出 的名人广告在各大媒体播出，对消费者会带来什么样的影响。由于做广告代言的 收益大大高于成本，加上没有对名人自身的制约和惩罚机制，在利益驱使下，某 些名人莫不争相出镜，全然不顾自身形象和名誉受损的风险，在众多虚假和欺诈 广告中“现身说法”。而没有相关法律规定对其规制，是我国在立法上明显的缺 陷。（二）广告发布事先审查不严 现行广告法有关广告的审查制度存在明显的缺陷，根据广告法第 34条 的规定，我国规定部分特殊商品，主要是药品、农药、兽药等四类商品的
12、广告实 行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查出证，广告经营者收取、 查验证明，而对涉及人们健康与生命安全的医疗广告等没有明确的规定，仅在医 疗广告管理办法中规定由省级卫生行政部门审查，但没有规定卫生行政部门应 承担的相关责任；一般商品或服务的广告在广告发布前由广告经营单位审查广告 内容，广告审查主要在于广告经营单位的自审，广告经营单位一身兼两任，既是 经营者又是审查者，其受自身利益的驱使，存在不严格审查，甚至放弃审查的问 题。广告审批不细致，表现为广告审查的标准过于笼统，可操作性差，广告法律 法规中缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则，广告审查往往流于形式， 虚假广告多是在发
13、布后暴露。目前，我国广告的审查只局限于广告经营单位，由于竞争的压力和经济利益 的驱使，使一些广告经营部门放松了广告验审，部分广告经营者甚至把审查制度 视为可有可无的摆设，这是导致虚假广告蔓延的一个重要原因。尽管按照广告管 理条例的有关规定，如果广告经营者不依法对广告进行验审，出现虚假广告，工 商行政管理部门将依法对广告经营者给予必要的制裁，但广告发布后所造成的社 会危害很难挽回4。此外，网络广告的出现使传统广告审查制度面临新问题，网络广告中的广告 主、广告经营者、广告发布者的主体界限与地位模糊不清，甚至任何拥有网络使 用权的人都可以从事广告业务，不能用现行的法律规定规范其行为，网络广告管 理的
14、无法可依状况致使网上虚假广告日益增加。总体来说，广告审查制度较为复杂，因市场经济的发达程度不同，广告业所 处的发展阶段不同，广告的经营体制不同，决定了世界各国的广告审查制度也不 尽相同，审查制度如何既把关又方便，还有待不断探索。（三）监管体系不完善我国目前监管手段有限。对于虚假违法广告，特别是对可能导致消费者人身 财产受到伤害的医疗、药品、保健品虚假违法广告，未规定行政强制措施。工商 部门查处时，既不能扣押物品，又不能冻结账户，对广告主、广告发布者经常是 案子办完后处罚仍不能到位。广告监管的法律法规体系不完善。我国广告管理机关不只是各级工商行政管 理部门，其他一些行政部门也行使广告管理的职能，
15、如省级卫生部门、农牧渔业 部门。依广告法第四章“广告的审查”以及有关的法律、行政法规的规定， 某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品的广告的审查就 不属于它的职责范围。广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其 他一应事项均由工商行政管理机关管理。如果广告主没有将广告送审或虽送审但 未经审查机关批准就擅自发布的，广告审查机关不再过问，归广告监督管理机关 执罚。这种分工存在很大漏洞，因为对于某一则需经审查的广告是否己经审查批 准，只有广告审查机关最清楚，但对它所清楚的未经审查就发布了的虚假广告却 无权执罚。相反，某一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不 清
16、楚，因为广告中不一定会表明批准号，或者假冒一个，广告监督管理机关难以 识别，但因为只有广告管理机关“有权执罚，这就会使许多未经审查的虚假广告 有机可乘。举例来说，广告法将违法广告处罚权授予工商行政管理部门，但同时并 行的一些条例、规章又将广告的部分监督管理权授予了其他行政管理部门。比如 药品广告的监测属于药品监督部门、户外广告的管理属于城管部门等，同时监管 权限、范围、责任等方面又规定得不够明确具体，易出现“谁都有权管，但谁都 不管”的情况。职责不清，管理权限分散，易陷于监管的真空。（四）罚则轻、处罚力度小违法广告，特别是医疗、药品、保健品虚假广告获利空间很大，而根据广 告法的规定，对违法广告，由“工商部门责令停止发布并处广告费用一倍以上 五倍以下的罚款”。这样的处理与违法广告所产生的丰厚利润比，显得太轻，
