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1、 论对女性就业歧视的法律救济【内容摘要】在中国现存的多种就业歧视中，对于女性的就业歧视尤为严重，可是国内几乎没有有关女性就业歧视的诉讼案件,女性平等就业处在一种有权利无救济的状态。“无救济即无权利”,如果不加快完善国内对女性就业歧视的法律救济制度,国内女性的平等就业权就只能是一纸空文，无法运用法律手段打击劳动力市场上的多种歧视女性就业的行为。因此完善对女性就业歧视的法律救济，已是当务之急。本文着重分析了国内目前的女性就业歧视法律救济制度的缺陷，并就如何完善国内女性就业歧视的法律救济提出了相应对策。【核心词】女性就业歧视 法律救济 问题 对策在中国现存的多种就业歧视中，对于女性的就业歧视尤为严重
2、，突出地表目前就业机会不平等、退休年龄及退休金待遇不平等、男女同工不同酬、岗位性别隔离等方面。虽然歧视现象如此严重，可是国内几乎没有有关女性就业歧视的诉讼案件,女性平等就业处在一种有权利无救济的状态。“无救济即无权利”，如果不加快完善国内对女性就业歧视的法律救济制度,国内女性的平等就业权就只能是一纸空文,无法运用法律手段打击劳动力市场上的多种歧视女性就业的行为。因此完善对女性就业歧视的法律救济，已是当务之急。一、国内女性就业歧视法律救济存在的问题（一）国内有关女性就业歧视法律救济的立法缺陷1、形式上,立法规范分布散乱目前,国内有关女性就业歧视法律救济的立法重要集中于宪法、劳动法、妇女权益保障法
3、、中华人民共和国就业增进法等法律法规中,如中华人民共和国就业增进法第3条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信奉等不同而受歧视。”第2条和第27条分别规定了“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实行就业歧视。”“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由回绝录取妇女或者提高对妇女的录取原则。用人单位录取女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”此外尚有有关的行政法规、规章、地方性法规也有有关女性就业歧
4、视法律救济的规定。如国务院女职工劳动保护规定第3条、第4条的规定,劳动部有关女职工禁忌劳动范畴的规定以及地方性法规如北京市实行中华人民共和国妇女权益保障法措施、上海市妇女小朋友保护条例等。通过考察上述反女性就业歧视立法的法律渊源,我们发现国内有关反女性就业歧视的立法具有分散性的特点:（）没有专门的反就业歧视法,有关法律规定重要体目前宪法以及少量的某些法律中,难以进行全面细致的规定。其中,宪法只是原则性地规定公民享有平等就业的权利；劳动法虽有提到严禁歧视,但侧重调节已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系,而对处在求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系却很少波及;就业增进法虽然明确将
5、“就业歧视”这一概念写入法律,但规范公平就业的篇幅很少，有关规定也显得较为原则。由于这些法律法规都非规范就业歧视的专门立法,对就业歧视的规定十分粗略,没有对就业歧视的内涵、性质、判断原则、法律责任等内容进行明确而细致的规定，导致这些法律规定在现实中很难操作和执行，难以有效地遏制目前存在的就业性别歧视问题。(）立法层次较低，法的效力较弱。除宪法、劳动法、妇女权益保障法和就业增进法中对反女性就业歧视有少量规定外，大多数都是行政法规、部门规章、地方性法规,后者的法的效力较弱,地方性规定的地区差别较大，修变化化多， 对打击女性就业歧视现象的力度不大。并且这些法规、规章也没有进一步具体地规范就业歧视，不
6、能起到补充法律规定的作用，使法律规定过于原则化、难操作的问题仍然得不到解决。2、内容上，现行立法对“女性就业歧视”的界定不够清晰劳动法第1条、就业增进法第27条以及女职工劳动保护规定第3条的规定是国内现行立法对“女性就业歧视”内涵仅有的表述,这些法律法规都没有明确界定什么样的行为是以性别为由歧视女性就业的行为。并且，由于法律的规定过于简朴，导致对就业歧视的认定范畴十分狭隘，重要表目前如下几种方面：第一,就业歧视认定类型存在局限性,忽视事实上导致歧视的行为。目前的法律有关就业歧视的限制重要针对直接歧视，对间接歧视的规定几乎没有。直接歧视是指非因工作的内在需要，用人单位予以一人比在相似条件下的其她
7、人不利的待遇。间接歧视是指用人单位所采用的招聘、选拔、考核、报酬等波及劳动权利的程序或条件表面上看似中性，但在成果上将使某些群体或个人处在与其她群体或个人不利的地位。后者例如用人单位让女性求职者进行与男子同等强度的体能测试,这些明为逐轮裁减、公平竞争实则排挤女性的现象屡见不鲜。第二，法律调节对象片面。目前法律侧重调节已建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系,而没有波及求职过程中的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系。法律未将求职过程中的“准劳动关系”列为调节对象，事实上使许多就业歧视行为都逃避了法律的规制，对保护女性就业十分不利。、实践上，现行立法过于原则化现行的法律法规中，宪法只对“平等就
8、业权”作了宣言性的规定;劳动法虽然提出了反对就业歧视，但是法律条文规定太粗,没有对如何判断和严禁就业歧视作出进一步的细化。就业增进法中“反就业歧视条款”也未做更多规定，只是对平等就业原则的再次强调，较之宪法与劳动法无明显进步。由于这些法律法规都只停留在原则性的、宣言性的规定上,而对女性就业歧视的判断原则和法律责任都缺少配套的具体规范，使得实践中难以操作和执行,产生了许多弊端。 一方面,缺少判断原则导致一方面就业歧视与用人单位的合理筛选的界线模糊,使歹意的用人单位得以钻法律的空子，它们打着“法不严禁即可行”的旗子,采用多种间接性的手段对女性就业权益肆意侵害；另一方面女性求职者不清晰什么才是就业歧
9、视,没故意识到自身权益遭受侵害,或者虽然意识到自己遭受了歧视，也无法以法律为根据来证明对方的行为违法。另一方面,法律责任的空缺使得严禁女性就业歧视的法律规范缺少了威慑力。法律责任是负有义务的一方不履行法律义务而应当承当的法律后果，它是法律具有强制力的体现,也是促使义务人履行义务的威慑力量。但是目前只有“止”没有“罚”的立法漏洞导致用人单位违背了法律也未必会受到惩罚，无法从主线上遏止女性就业歧视现象的蔓延。同步,遭受歧视的女性劳动者也无法根据法律规定获得救济、惩办不法的用人单位。（二)劳动仲裁和诉讼救济程序的缺陷1、劳动仲裁制度的局限性劳动争议仲裁的受理范畴重要体目前劳动争议调解仲裁法第二条的规
10、定中：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，合用本法：(一）因确认劳动关系发生的争议;（二）因签订、履行、变更、解除和终结劳动合同发生的争议;(三)因除名、解雇和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者补偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其她劳动争议。”从上述规定中可以看出，国内现行的劳动争议仲裁是以劳动者与用人单位签订了书面劳动合同或者建立了事实劳动关系为前提的，女性劳动者只能对不公平除名、解雇、培训等决定以及同工不同酬现象提出异议,进而谋求劳动争议仲裁救济。显然这种救济
11、的范畴极其有限,它无法涵盖女性劳动者在整个就业过程中(涉及求职阶段、聘任阶段以及解除劳动关系的过程）所遭受的就业歧视。2、诉讼救济的缺陷 在国内,针对女性就业歧视提出诉讼的案件寥寥无几,其中有劳动者法律意识淡薄或怠于行使权利的因素，但更重要的因素在于国内诉讼救济制度的缺陷。一方面，根据劳动法第79条的规定:“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方规定仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”民事诉讼法第111条规定:“（三）根据法律规定,应当由其她机关解决的
12、争议,告知原告向有关机关申请解决。”这样的法律规定导致受害者无法通过诉讼途径获得救济，法院往往会以“必须先申请劳动争议仲裁”的理由驳回受害者的诉讼申请,不予备案。由于劳动争议受案范畴的局限,这种仲裁前置程序无疑扼杀了遭受就业歧视的大多数劳动者的诉讼权利。再者，目前法律并未明确规定就业歧视案件的举证责任。虽然在进入诉讼程序的少数案件中,根据民法“谁主张谁举证”原则，遭受歧视受害者往往要承当大部分的举证责任，这对居于弱势地位的劳动者来说是十分困难的。因此，国内现行的诉讼救济制度主线无法保障遭受就业歧视的女性劳动者的权利。(三)女性就业歧视行政救济的缺陷1、女性就业歧视的行政监管主体不明确就业增进法
13、在总则中规定了各级政府部门在增进就业中协调工作，由劳动社会保障部门具体负责，并由“工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会以及其她社会组织,协助人民政府开展增进就业工作,依法维护劳动者的劳动权利”。但是,以上部门都非专管就业歧视的部门。在现实生活中,对于权力界线划分不清而又无利可图、吃力不讨好的案件,各部门往往互相推诿:劳动社会保障部会觉得女性平等权应当由妇联去维护，而妇联则觉得劳动就业理应归劳动保障部门负责。这有也许导致女性遭受歧视后投诉无门、到处碰壁的局面。2、劳动保障监察制度不完善目前，国内劳动保障监察存在着许多不完善之处。一方面,劳动保障监察条例没有将就业歧视规定为劳动保障监察的
14、事项之一,并且国内没有专门的反就业歧视法,有关就业歧视的规定也非常分散,就业歧视现象没有得到各地劳动监察部门应有的注重,没有被单独作为一项违法行为来看待。另一方面，许多地方政府没有结识到劳动保障监察的重要性，对该制度的建设不是特别注重，投入十分有限,诸多地方的劳动监察机构的经费无法得到保障、人员配备不充足、硬件设施跟不上,无法较好地履行劳动保障监察的职责，导致受歧视的劳动者无法获得充足的行政救济。监察制度的不完善导致用人单位的某些歧视行为未受约束,使女性更容易遭受就业歧视侵害。二、完善国内女性就业歧视法律救济的对策（一）完善女性就业歧视法律救济的立法、制定一部专门的反就业歧视法 由于国内现行有
15、关就业歧视的立法分散、杂乱,无体系、不健全，导致法律在实践中难以得到注重和实行。因此，我们有必要借鉴其她国家的立法经验,完善国内反就业歧视的立法体系。美国是反就业歧视立法比较健全的国家,其法律体系重要涉及基本法和专门法。1964年的民权法案第七章是美国反就业性别歧视的基本法，其规定雇主由于一种人的种族、肤色、宗教信奉、性别或最初国家来源等因素而没有雇佣或回绝雇佣此人,或解雇此人,或在薪酬、就业条件或就业权利等方面采用歧视性行为以及对雇员或求职者以任何一种方式实行限制、隔离或分类，从而剥夺此人的就业机会或者是对其雇员地位产生负面影响的行为都属于非法行为。此外，美国还制定有关反就业性别歧视的专门立法,涉及:公平报酬法规定女性享有获得与男性同样报酬的权利,怀孕歧视法规定用人单位把怀孕的女性员工当作残疾员工看待，对她们同样实行残疾福利筹划，玻璃天花板法赋予政府公权力来打破两性职业隔离，增进两性平等，消除女性晋升的障碍。目前英国规范两性工作平等的立法重要有：同酬法、性别歧视法、平等法、性别歧视(性别转换)规则,此外尚有人权与平等委员会发布的实务守则:性别歧视实务守则、同酬实务守则以及英格兰和威尔士性别平等实务守则,它们是法院审判重要的参照根据。加拿大反性别就业歧视的联邦立法重要集中在加拿大人权法案和就业平等法两部法律中。其中,6年的就业平等法指出其目的是:实现工作场合的平等，以便任
