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1、构建公权与私权平衡下的中国物权法申卫星 清华大学法学院 副专家 核心词: 公权/私权/公共利益/补偿原则 内容提纲： 物权法乃是保护权利人物权、规范财产秩序之法, 然因物权波及社会公共利益和第三人的合法权益, 现代财产所有权社会化的成果导致物权法中蕴含了大量的属于公法范畴的强制性规范, 使得物权相较于其她私权而言更容易受到以保护公共利益为核心的公权力的干涉和限制。物权法一方面要保护私人的合法权利不受公权力的过度干预, 另一方面又要避免私权的过度滥用。物权法自身的实践需要构建一种公权与私权平衡的环境。 3月6日物权法在十届人大5次会议上高票通过,这部法律被誉为公民财产权的保护伞,它的通过被觉得是
2、中国民主政治和法制建设的一种重要里程碑。物权法固然承载了如此崇高的法律意义和社会责任, 然而立法只是万里长征的第一步, 物权法自月1日实行以来, 全国各地法院先后审理了各类物权案件, 这部法律在实践的过程中与否起到了定分止争的作用? 当公民的私权利面对国家公权力的入侵时，物权法与否如人们曾经期待的那样成为公民捍卫自己权利的武器? 不断浮现的农民土地被强制征收、都市居民房屋拆迁、城管暴力执法等问题， 使公权与私权之间的矛盾冲突多次成为社会舆论关注的焦点,在这一社会背景下, 面对政府强大的公权力, 物权法能为私权的生存撑起多大的空间?同步, 在舆论的过度引导下,物权法又会不会矫枉过正地成为公民私权
3、滥用的工具?立法者通过物权法想要实现的“保护权利人物权”的立法目的, 如何在公权与私权的平衡下贯彻贯彻并最后成为社会生活的现实, 这正是笔者想要关注和探讨的问题。一、中国老式文化背景下成长起来的公权与私权 在中国的老式思想中, 不存在有关个人及其权利的概念。在儒家文化所追求的中国社会格局中, 人格是道德成长和个性发展的问题, 培养美德重于追逐物质利益, 责任优先于权利, 个人应当服从一种较大的社会群体和它的权威、规定和目的。 2直到1世纪末期， 西方民主政治和民权思想传入中国。迫于当时政治混乱的压力, 近现代的思想家们急切的谋求着使中国强大的改革之路,这些思想家从自己的老式以及西方的老式中选择
4、了那些为她们意识到的迫切需要所服务的思想， 并修正了这些思想以符合中国人的思维模式。由于本世纪困扰中国政治的始终是国家的软弱贫困, 以及占主导地位和承袭下来的政治思想模式始终觉得个人是集体的一部分。因此,个人权利被视为重要是为在混乱时期建立秩序和创设一种可以保护和发展民族的强大国家而发挥作用。3 尽管这一时期改革家们专注于宪政民主政治制度的改良， 西方国家健全完整的法律制度也增进了中国私法领域的发展。19大清民律草案的制定,变化了中国“以刑统民”的法制老式, 开创了民、刑分家的法制格局。“权利”、“民法上的权利”、“私权”与民主、宪政一起进入中国人的视野。92年11年国民党政府颁布了中国历史上
5、第一部民法典中华民国民法典, 标志着当时中国在西方先进法文化的移植与法律资源的本土化方面获得了明显成果, 标志着具有近代私法特性的法律制度在中国的成长。虽然当时中国混乱的政治局势未能使这部法典得到有效的实践, 但是涉及永佃权、地上权、典权、抵押权、质权在内较为完整的私权(法） 体系在中国已经初步建立。 1年新中国成立后废止了涉及中华民国民法典在内的六法全书。中国的法制从开放式的“西学东渐”转向对苏联法律体系的全面继受。1922年列宁对民法典草案的起草予以的指引性意见是: “不要迎合西欧, 而要加强国家对私法关系， 对民事案件的干预。我们不承认私的, 对我们来说, 经济领域中的一切都是公法上的东
6、西”，4“私法的基本是生产资料私有制, 在生产资料公有制的国家, 私法失去了存在的基本”,“社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性, 公、私法的划分也就失去了意义”。5但是社会主义仍然无法彻底消灭商品经济在一定范畴内的存在, 也必须保证公民在最低的限度范畴内对个人生活资料(生产资料公有)的私有, 尚有婚姻、继承等等无法避免的民事纠纷, 都使我们无法从实质上消除公、私法的划分, 也不也许消除人与生俱来的私权的存在。但在当时国家已经尽量地把私法和私权的范畴压缩到极致, “民法”作为自主自治和自我负责的市民社会的基本法，在中国社会已经失去了它固有的属性, 私权被“民事权利”这样的中性词所取代，
7、 个人利益完全被公共利益所取代，为谋求公共利益而行使的国家公权力具有绝对的权威和优先性。 无论我们怎么看待公法和私法在社会主义国家中的地位和作用, 都不能阻挡历史的进步。从198年中国实行改革开放至今，中国社会始终进行着整体性和构造性的变迁与发展。由筹划经济转向市场经济的体制改革, 规定由市场来调节社会资源的分派， 规定由市场来协调生产、分派、互换、消费的运作。从封闭的社会向开放的社会转变, 使得人与人之间从熟人社会向陌生人社会转变; 从老式的农业社会向现代的工业社会的转变,使得以“身份依附”为主的人与人之间的关系向“建立在物依赖性基本上的人的独立性”为主的人与物之间的关系转变。国内目前社会的
8、变革和经济的进步, 私权的兴起是社会发展必然的反映。 “尊重和保障人权”“保护公民合法私人财产”的表述入宪, 从国家主线大法的高度强调了对作为私权的公民财产权、公民人身权的法律保护,带动了一系列以保护私权为目的法律、法规的通过。以宪法修正案为时间起点， 中国通过上千部法律、法规 , 这些法律、法规调节的主体波及妇女、患者、学生、农民、民工、信访当事人、著作权人、诉讼参与人等多种群体, 内容波及人身权、财产权、知识产权、诉权等方方面面。可以说, 中国法治的发展已经为个人私权的保护建立了一种比较严密的法律保障体系, 与我们前述的各个历史时期相比, 极大的扩大了私权在法制体系上的空间。二、解构公权介
9、入私权之合法性公共利益在制度上私权空间不断扩大， 保护私权的法律数目以令人吃惊的速度增长的同步, 在现实生活中私权的生存空间却并不乐观。因城管野蛮执法而不断引起冲突, 因都市拆迁而导致群体上访甚至自焚事件,孙志刚事件让人们受到了强烈的刺激, “延安夫妻看黄碟事件”让网友发出了“夫妻可以在家做什么”的疑问, 更是进一步把公权和私权的冲突引向了极致, 也把私权与公权如何平衡的问题摆在了我们的面前。作为民法学者,笔者深切地感受到，只是在民法领域里面研究人身权和财产权是非常不够的, 其因素就在于无论民法中对私权的规定多么详尽而完备, 当面临公权力时, 如若缺少了宪法的保护， 私权总是那么得脆弱。面对公
10、权对私权的侵害, 我们不禁要问,公权力凭借什么侵入到了私权的生存空间? 在什么状况下, 是纯正的个人私权的领域由当事人自治, 在何种状况和程序下, 公权力才有理由介入到私权当中? 世界人权宣言第29条第（2)款的规定描述了有关公权与私权的普遍的一般性的关系:“每个人的权利和自由的行使， 只受法律拟定的限制,这种限制的目的只是为了保证对其她人的权利和自由的应有的承认和尊重, 以及满足在一种民主社会中对道德、公共秩序和一般福利的合法规定。”该条规定明确了私权受限制的范畴公共利益,但是不同的法文化老式对于该条所涵盖的内容却做出了不同的解读。在上文对中国法文化老式的分析中, 我们已经看到“私”、“私人
11、利益”在中国的老式文化中是不被倡导的。在这种文化背景下的公权与私权的关系中, 作为公民要服从公共利益的安排,否则就要受到公权力的制裁, 虽然你拥有神圣得被称之为“风能进, 雨能进,国王不能进”的个人堡垒，在“公共利益”的面前也会顷刻间化为乌有。甚至,在湖南嘉禾居然打出了“谁影响嘉禾一阵子, 我就影响你一辈子”这样公然对私权利漠视的条幅。我们不禁要问: 公共利益究竟是谁的利益?公共利益如何界定? 公共利益是公法的核心， 也是掌握在公权力执行者手中对私权进行限制的一把利剑。对的界定公共利益是把握公权与私权界线的核心。国内宪法第0条规定“国家为了公共利益的需要,可以根据法律规定对土地实行征收或者征用
12、并予以补偿”。第13条规定“国家为了公共利益的需要, 可以根据法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并予以补偿”。民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益， 破坏国家经济”。土地管理法第2条“国家为了公共利益的需要， 可以依法对土地实行征收或者征用并予以补偿”。都市房地产管理法第19条“国家对土地使用者依法获得的土地使用权,在出让合同商定的使用年限届满前不收回; 在特殊状况下, 根据社会公共利益的需要, 可以根据法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际状况予以相应的补偿”。国内的法律、法规诸多都做出了上述这样的规定, 从法律规定的形式上来看
13、， 只有公共利益是限制公民个人权利、或者是让公民将自己的权利予以让渡的因素。但是, 国内现行的法律、法规却都没有对何为公共利益做出明确的规定。立法者和学界普遍觉得: 立法难以对公共利益做出具体规定; 在不同领域内、不同情形下,公共利益是不同的, 状况相称复杂, 通过明确的法律条文界定公共利益,在立法技术上是个难题, 应当留给具体的法律执行部门来界定。于是,我们看到了诸多不和谐的场面: 收容管制是为了公共秩序； 捡矿泉水瓶被拘留是为了公共秩序;广泛的使用监视器、搜查人身是为了公共安全; 城管粗暴执法是为了公共管理而忽视行政相对人的人格权、私有财产权; 为了公共管理可以限制公民上网自由、警察借口公
14、共利益可以限制夫妻在家看黄碟 我们可以看到, 公共利益这把尺是拟定公权与私权的界线以及如何合理界分公权与私权的核心。公共利益的受惠对象是一定范畴内的不特定的多数人, 其内容具有不拟定性和一定的弹性,会随着不同群体的利益需要和社会的发展变化而变化， 其内容可以体现为社会公共需要的方方面面。如公共安全、社会秩序、都市发展、政府规划、治安管理、环境卫生、社会保障公共利益的体现形式多种多样。但是，无论其体现为什么, 其最后的关怀应当是保障公民个人的自由和权利。公共利益必须是为了保障公民的个人自由和权利的利益, 不管它以什么形式体现, 都必须是可以还原为个人的利益,即还原为社会中每一种不特定的个人都能享
15、有的利益, 例如政府征收一块地是为了建设地铁等市政设施, 每个人均有享有地铁带来的交通便捷这一利益的也许性, 这是公共利益;但是如果政府将这块地的土地使用权出让给了房地产开发商, 由开发商以赚钱为目的开发写字楼、商品房进行商业性的开发经营, 那就不是公共利益。 因此， 我们必须纠正如下两个结识上的误区： 其一， 公共利益的体现形式和最后目的不同。我们必须明确的是公共利益的形式和内容并不是公共利益所追求的价值的自身,政府行使公权力进行公共管理其所追求的最后的价值是为了保护个人的权利。每个人对生命、安全、自由, 财产权、隐私权等自然权利都享有充足的自主和被尊重的权利, 也是政府公权力应当予以保护的
16、, 政府公权力肩负着通过法律和制度保护这些权利的职责。这些人权享有不言自明的和假定的不可侵犯性, 仅仅在有限的状况下， 为了有限的时机和目的, 并通过有限的手段, 才干使人权服从于重要的社会利益。 7其二,公共利益并不具有超越个人权利的绝对优先性。国内宪法第2条规定“中华人民共和国的一切权利属于人民”。但是国内幅员广阔、地广人多，人民不也许直接地、常常地行使属于自己的权力，而只能将权力委托给经人民选举产生的政府。这就使得权力的所有者人民与权力的行使者政府以及有关管理部门之间存在某种限度的分离。我们必须明确的是公共利益虽然客观存在, 也是我们每个人所必需的， 但是其在价值上并不天然的优先于个人权利。不能以
