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1、集体土地法律问题探讨 摘要近年来，集体土地，尤其是耕地流失严峻。土地面积的缩水主要源自农用地向建设用地的转化，既包括农用地向集体经济组织以外的单位和个人的建设用地转化；也包括集体经济组织内部农用地的转化，主要指宅基地。学界往往只注意对前一方面问题的探讨，而忽视后一方面的问题。但在实践中，后一个问题对集体土地造成的损害可能更甚。本文将结合我国法律的相关规定，分别对这方面存在的问题进行分析，提出完善集体全部土地制度的建议。关键词 集体土地 建设用地 宅基地依据土地管理法的规定，任何单位和个人进行建设，须要运用土地的，必需依法申请运用国有土地；农夫集体全部的土地的运用权不得出让、转让或者出租用于非农
2、业建设；国家爱护耕地，严格限制耕地转为非耕地。也就是说，集体全部的土地原则上只能用于农业，只有经过征收转化为国有土地后，才能以国有土地运用权的方式出让。国家禁止集体全部土地的流转，严格限制农用地向建设用地的转化，尤其对耕地予以特殊爱护。但实践中存在的诸多问题，往往使立法在肯定意义上流于形式，与立法目的相悖。一 集体土地向一般建设用地转化中存在的问题如上所述，集体全部土地只有经过征收，转化为国有土地才能流转。土地管理法第44条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。物权法第42条规定，为了公共利益的须要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地和单位、个人
3、的房屋及其他不动产。土地管理法第47条规定，征收土地的，依据被征收土地的原用途赐予补偿。据此，一般来说，集体农用地向建设用地的转化，须经以下程序：办理农用地转用审批手续、征收、补偿。在这些程序中存在一系列问题。（一）审批方面。建设项目用地预审管理方法规定，在建设项目可行性探讨阶段，有关人民政府土地行政主管部门依法对建设项目涉及土地利用的事 项进行的审查。依据国土资源部建设用地审查报批管理方法第三条的规定，县级以上人民政府土地行政主管部门负责建设用地的申请受理、审查、报批工作。可见，建设用地的审批主体是县级以上人民政府土地行政主管部分。目前，我国地方税收入数额少，地方财政支出远大于税收收入。这使
4、得地方不得不在税收收入之外，寻求其他收入来源。而我国长期以来实行的集体用地向建设用地转化的方法无疑给了地方政府增加收入的机会。面对巨大的经济利益，作为审批主体的地方政府完全可能置农夫集体利益于不顾，滥用权力做出审批。（二）征收方面。土地征收与审批亲密相关，依据土地管理法的规定，办理农用地转用审批手续的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批。也就是说，符合征收条件是通过审批的必要条件。物权法第42条沿袭了之前关于土地征收条件的规定：为了公共利益的须要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。据此，征收必需具备两个条件：为了公共利益；依据法定的权限和程序
5、。首先，如上所述，政府征收农村集体土地，再出让国有土地运用权的做法，已经成为地方政府的重要揽财途径。地方政府非出于公共利益进行征收的情形多不胜数。其次，立法关于公共利益的界定太模糊，给地方政府假借“公共利益”之名，行损害集体利益之实供应了可乘之机。地方政府往往为了私利随意进行征地，造成集体土地的流失，尤其是耕地的流失。（三）补偿方面。物权法第59条规定，土地补偿费等费用的运用、安排方法，应当依照法定程序经本集体成员确定。但在实践中，集体全部权最大的问题就是决策不公开、不民主、不透亮。依据物权法第42条其次款的规定，征收集体全部的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补
6、偿费等费用，支配被征地农夫的社会保障费用，保障被征地农夫的生活，维护被征地农夫的合法权益。但在实践中，由于决策不公开；加之农夫法律意识薄弱，补偿费中很大部分被地方政府和村集体截留，农夫拿到的补偿费很少。二 集体土地向宅基地转化中的问题依据土地管理法第62条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地；农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量运用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，应当办理审批手续。在实践中，宅基地存在许多与法律规定不符的问题。（一）许多村民拥有一处以上的宅基地，宅基地超标准占地现象较为普遍。国
7、土资源部印发关于加强农村宅基地管理的看法的通知明确提出：严格宅基地申请条件，不符合申请条件的不得批准宅基地；农村村民建住宅须要运用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并经张榜公布无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。但是随着人口的增加，农村土地也日趋惊慌；且村民对于宅基地的选择考虑到交通便利等诸多因素，为了保证其下一代宅基地地理位置的优越，大部分村民往往通过各种方法作弊，预先“抢占”宅基地。然而下一代的村民以后未必会接着留在村里，这就使得一户拥有不止以处宅基地。再者，农村村民的宅基地运用权是基于“村民”的特定身份取得，宅基地不属于遗产，不能被继承。但建立在宅基地上的房屋属于公民个人全
8、部，可以继承。依据我国法律规定的“地随房走”的原则，公民继承了房屋，当然可以运用房屋所占的宅基地。这更是加剧了土地的惊慌，造成土地的奢侈。（二）缺乏村庄布局规划和限制性具体规划，村庄规划覆盖率低，未能合理确定农村居民点的数量、布局和用地规模，导致农村住宅建设用地规模在肯定程度上的失控。目前许多省市的村庄布局规划仍处于编制阶段；对已经实施规划的地区，覆盖率很低，一方面使宅基地规模盲目扩大，没有规则；另一方面，由于缺乏限制，许多村民将住房公寓化，造成资源的奢侈，对于之后村庄布局规划的实施也是很大的障碍，影响村容。（三）耕地流失严峻。如上所述，许多村民想预留一处称心的宅基地，于是承包的土地成了成本最
9、低的选择。虽然法律规定，涉及占用农用地的，应当办理审批手续。但是近年来宅基地占用耕地的数量很大，且办理了审理手续的很少。农村土地承包法规定，土地承包经营权人有权将土地承包经营权实行转包、互换、转让等方式流转；这更是为村民在耕地上建房供应便利。具体说来，并非全部的耕地都适合建房，村民假如看中他人承包的土地，就须要进行肯定的流转，而农村社会是熟人社会，村民之间的沟通更为简单，有些村民为了宅基地甚至牺牲自己的利益以优等地换取劣等地。因此为建房而进行的土地承包经营权的互换基本上都能胜利。这种违法行为对耕地造成严峻的损害，是耕地面积削减的重要缘由之一。（四）村民集体经济组织监督不利。上述问题的存在，与集
10、体经济组织监督不力有很大关系。一方面，集体经济组织的负责人可能为了某种利益，在宅基地的报批中作弊；另一方面，由于农村社会是熟人社会，集体经济组织的负责人可能会因为得罪村民，对于占用耕地的状况视而不见。且依据物权法的规定，村民委员会与集体经济组织是相互独立的，两者各司其职；但在现实中，在村委会之外设立集体经济组织的村很少。也就是说，虽然立法尚区分了村委会和集体经济组织，但是事实上，在一个村集体中，大部分只有一个村委会，村委会主管本集体的全部事务，村委会和集体经济组织还是一回事。对于本集体的土地，村委会往往每3年、5年甚至更长时期内进行一次土地大规模的测量和调整；期间的工作主要集中在村务的管理上。
11、不行能对土地的利用进行很好的监督。（五）地方土地管理部门监管不力。关于加强农村宅基地管理的看法规定了“三到场”制度，即在宅基地审批过程中，乡（镇）国土资源管理所要做到“三到场”：受理宅基地申请后，要到实地审查申请人是否符合条件、拟用地是否符合规划等；宅基地经依法批准后，要到实地丈量批放宅基地；村民住宅建成后，要到实地检查是否依据批准的面积和要求运用土地。但在实践中，国土资源管理部门实际到场的很少，甚至没有。看法还规定严格日常监管制度。各地要进一步健全和完善动态巡查制度，切实加强农村村民住宅建设用地的日常监管，刚好发觉和制止各类土地违法行为。现实中，很少地区真正建立了动态巡查制度，国土资源管理部
12、门甚至几年都不到农村中巡查；在此期间，许多居民未经批准，建立了房屋，且很大部分占用了耕地；事后管理部门再要求各村报送宅基地的实际利用状况，统一确权，并对违法行为进行惩处。这种滞后的监管无法弥补耕地资源的流失，不利于农村规划，事实上更加纵容了违法利用土地的行为。三 集体土地向一般建设用地转化中问题的解决对于这一问题，许多学者主见建立农村集体建设用地运用权制度，即在保留农村集体土地全部权的前提下，允许农村集体组织自行出让建设用地运用权，取消对农村集体建设用地运用权的审批制度。1 参见张鹏对当前农村集体建设用地运用权若干地方立法的思索，载杨立新主编民商法理论争议问题用益物权，中国人民高校出版社200
13、7年版 也有学者认为，应当依据具体状况确定农地运用权的流转。对于经济发达的地区，农地转为非农用地土地增值较大，能够解决农村社会保障问题，应予激励、扶持；经济发展相对均衡的地区，土地增值相对较低，补偿价款能否担当土地所担当的社会保障作用值得质疑；在中西部的贫困地区，土地增值再次下降，补偿价款基本不能担当土地所担当的社会保障作用。2 参见杨立新、袁雪石关于完善中国农地运用权制度的几点思索，载杨立新主编民商法理论争议问题用益物权，中国人民高校出版社2007年版目前国家在许多地方起先了农村集体建设用地运用权制度的试点，在保留农村土地集体全部的前提下，允许农村集体经济组织干脆出让建设用地运用权；在审批方
14、面，有些地方要求农村集体建设用地使有权的流转须经过相关部门的审批。对此，笔者认为，应当考虑以下几个方面的问题。（一） 允许农村土地全部权主体自行出让建设用地运用权。1、 理论基础。宪法第10条其次款规定：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家全部的以外，属于集体全部；宅基地和自留地、自留山，也属于集体全部。物权法第五十九条规定，农夫集体全部的不动产和动产，属于本集体成员集体全部。全部权作为一项具有剧烈排他性的权利，其权力人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、运用、收益和处分的权利。宪法和物权法都规定了集体土地全部权，因此从理论上讲，农村集体成员对其全部的土地享有自由处分的权利是完全没有问
15、题的。2、农村集体土地流转是中国独特土地产权制度下的特殊产物，是农村土地全部权、经营权、运用权统分结合的实现形式。集体土地流转的限制，使得农夫被束缚在土地上；而随着农业产业化经营兴起和农村劳动力转移，农村集体土地运用权流转速度明显加快；对集体土地流转过于严格的限制，将农夫束缚在土地上，只会造成城乡差距的进一步扩大。农村集体土地作为维持农夫生存的基本保障，只有允许农村自由地行使其全部权，才能发挥最大的经济效益，为农夫供应更多的基本生活需求。3、关于集体全部权的主体问题。物权法第59条明确规定是本集体成员。全部权的行使主体是村集体经济组织、村民委员会、村民小组或者乡镇集体经济组织。许多学者认为集体
16、全部权主体虚化，乡镇集体经济组织不存在或名存实亡；村民委员会不能成为集体土地的全部者；村民小组也已名存实亡。1 参见李昌庚新路径视野下的农村集体土地全部权的反思与重构兼评物权法第五章，载学术论坛2007年第7期，总198期从物权法第60条的规定来看，乡镇集体经济组织的规定放在最终一项，即使其在现实中已不存在，依据前两项的规定，全部权的行使主体仍能确定，不会造成全部权主体不清；且我国农村状况困难，在没有具体的普查数据的状况下，也不能主观臆断，认为乡镇集体经济组织随历史的变迁消逝了，村民小组的状况同样如此。对于村民委员会，物权法第60条第一款规定：属于村农夫集体全部的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使全部权。物权法之所以这样规定，是因为在现实中，村民委员会与村集体经济组织存在混同的状况，且只设村委会，不设立村集体经济组织的状况大量存在，
