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1、公司股东侵害公司财产权的可以构成抽逃出资罪本文认为,张某的行为应当构成抽逃出资罪。参照刑法第 91 条, 立法之所以将国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、 使用、运输中的私人财产,以公共财产对待,按公共财产予以保护, 其原因在于这部分财产虽然属于私人所有,但当交由国家机关、国有 公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时,上述单位就 有义务保护该财产,如果丢失、损毁,就应承担赔偿责任。因而,本 案中国有仓储公司代为保管的这批铝锭应视为仓储公司的单位财产。 张某作为公司股东,非法转移单位财产在30 万元以上并占其实缴出 资数额 60%以上,构成抽逃出资罪。理由详细陈述如下:一
2、、股东侵害公司财产行为性质之厘定 基于法益侵害的立场,公司的股东或者实际控制人不能成为职务 侵占罪或挪用资金罪等侵犯财产罪的犯罪主体,只能成为抽逃出资或 背信损害上市公司利益等妨害公司、企业管理秩序罪的主体。因为职 务侵占罪、挪用资金罪的客体是单位财产权。虽然从法律形式上,单 位财产权独立于股东财产权,但作为单位财产实质权利主体的股东, 在其同时身为公司决策者时,其处置单位财产的行为,从实质上讲, 是权利主体的自我处分行为,并不侵犯他人的财产权。在一般观念中, 公司的出资者是公司的老板,在我国引进西方股权概念前,通常认为 公司的出资者就是公司的所有者,公司的出资者在其股权范围内,处 分公司资产
3、的行为,并不侵犯公司的财产权。自己不能既是侵害人又 是加害人,当然不构成职务侵占罪或挪用资金罪。而抽逃出资、背信 损害上市公司利益等犯罪的法条,重在保护公司管理制度、维护市场 交易安全,这些犯罪行为虽然不损害公司自身财产权,但却危及债权 人利益和公司正常管理秩序。近年来,一些公司的控股股东、实际控制人,利用自己的决策主 导地位,将公司财产转移到自己或自己投资的公司、企业中,给公司 造成重大损失。这些行为单单从形式上,都构成最高法定刑为 15 年 的职务侵占罪或最高法定刑为 15 年的挪用资金罪,但是刑法却明确 规定以最高法定刑为 7 年或最高法定刑为 5 年的抽逃出资罪论处。为 什么同样利用职
4、权转移、占用公司资产的行为,有决策权的股东实施 的,构成较轻的抽逃出资行为,而无决策权的股东或者公司高管实施 的,构成较重的挪用资金或职务侵占行为?其道理在于,公司股东、 实际控制人危害公司的财产行为,仅妨害了公司、企业管理秩序这一 单一客体,而其他人危害公司的财产行为,不仅妨害了公司、企业管 理秩序,还同时侵害了公司财产权,侵害了双重客体,当然处罚更重。同时,对于公司、企业的法定代表人,如果同时兼有股东或实际 控制人身份、或者作为上述人员代言人的,其侵害公司财产权的行为 虽然也侵害了其他股东的财产权,但是,其既是自己财物的占有者, 同时又占有着对方的财物。对于自身的财产当然无所谓侵犯问题,如
5、 果犯罪数额在其出资额的限度内,则按抽逃出资罪一罪处理,如果犯 罪数额超出其出资额的限度并且数额较大,对于超出出资额的部分最 多只能算作侵占代为保管的他人财产,属于告诉才处理案件,不能构 成作为公诉犯罪的职务侵占或挪用资金罪。二、抽逃出资罪与挪用资金罪、职务侵占罪之本质区别 抽逃出资行为和挪用资金、职务侵占行为都是公司等单位的工作 人员利用职务便利非法占有、占用单位财物的行为。关于三者之间的 区分,主要意见如下:第一种意见认为,抽逃出资行为是所有股东的共同行为,挪用资 金、职务侵占行为是个别股东的个人行为。1该意见与司法解释规 定并不一致。最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件 立案追
6、诉标准的规定(二)(2010 年5 月7 日)第4 条规定:“虚 假出资、抽逃出资案(刑法第159 条)公司发起人、股东违反公司 法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公 司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(二) 有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数 额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三 百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;(三)造成公司、 股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;(四)虽未 达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:2.公司发起人、股 东合谋虚假出资、抽逃出资的。”由此,
7、股东合谋抽逃出资只是从严 惩处的条件,而非构成本罪的必要条件。同时,其他股东遭受重大损 失也作为成立本罪的情形之一,既然抽逃出资罪中其他股东可以成为 本罪的受害者,而受害者肯定不是犯罪嫌疑人或被告人,言下之意, 部分股东决定抽逃出资的,也构成抽逃出资罪而非挪用资金罪或挪用 公款罪。另外,根据 2010 年最高人民法院关于适用中华人民共 和国公司法若干问题的规定(三)第12 条的规定,抽逃出资是公 司成立后公司、股东或者公司债权人所实施的下列损害公司权益的行 为:“(一)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(二)通过虚 构债权债务关系将其出资转出;(三)制作虚假财务会计报表虚增利 润进行分配;(
8、四)利用关联交易将出资转出;(五)其他未经法定程 序将出资抽回的行为。”由于公司行为通常是全部或大多数股东的行 为,这一司法解释既然认为公司和股东均可成为抽逃出资罪的主体, 说明司法解释认为抽逃出资罪不要求以违反公司规定、由全部股东决 定为前提,否则,司法解释就应把公司排除在抽逃出资的主体之外。第二种意见认为,抽逃出资罪和挪用资金罪、职务侵占罪属于想 象竞合犯,同时构成抽逃出资罪和挪用资金罪、职务侵占罪的,应择 一重罪论处。2该意见的实际结果是取消抽逃出资罪的规定,相当 于使关于抽逃出资罪的立法规定自然废止。因为抽逃出资的行为,都 是利用职务便利非法占有公司财物的行为:要么行为人具有永久性非
9、法占有目的,符合职务侵占罪(或贪污罪)的构成要件;要么行为人 具有暂时性非法占有目的,符合挪用资金罪(或挪用公款罪)的构成 要件。这些罪都比抽逃出资罪重,如果从一重论处,根本不可能以抽 逃出资罪定罪处罚,这显然违反了立法的目的。第三种意见认为,抽逃出资行为是公开行为,挪用资金、职务侵 占行为是秘密行为。3该意见显然不符合常理。因为无论是抽逃出 资还是挪用资金、职务侵占行为都是违法犯罪行为,行为人为了逃避 法律处罚,通常都是秘密地、私下地进行,要求抽逃出资行为必须公 开地、高调地进行,不合常理,也缺乏法律上的正当依据。第四种意见认为,抽逃出资罪与挪用资金罪的区别在于,后者有 归还出资的意图,而前
10、者没有归还的意图。4这一意见显然违反常 识。有无归还意图,是挪用资金罪与职务侵占罪的唯一区分,抽逃出 资罪中行为人抽逃出资时,通常也没有归还出资的意图。实践中存在 大量将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为。同时,抽逃出资 罪的法定刑是 5 年以下,而挪用资金罪的法定刑是3 年以上,有归还 意图显然比无归还意图的同类行为要轻,把有归还意图的抽逃出资行 为认定为挪用资金罪而把无归还意图的抽逃出资行为认定为抽逃出 资罪,违背了罪责刑相适应原则,不符合立法目的。本文认为,抽逃出资是公司成立后,公司或处于控股地位的一个 或数个股东,将公司的资产转移,使公司失去对该资产的控制及相关 权益的行为。抽逃出
11、资的行为,违背了资本充实原则,使得公司履行 债务的能力降低,提高了交易风险,潜在地或实际地危害了债权人的 利益。如果是部分股东实施的,或者非以公司名义实施的,抽逃出资 行为还会侵害公司和其他股东的利益。因此,抽逃出资罪与挪用资金 (或职务侵占罪)的根本区别在于以下两个方面:其一,二者的犯罪 主体不同,前者的主体是公司的全部股东、控股股东,或者作为股东 (及股东代言人)的法定代表人,作为公司资产的控制人,对公司资 产有处分权,后者则是一切可能利用职权侵占公司资产的人。其二, 二者的行为方式不同,挪用资金罪是公款私用,形式上是无权的个人 行为,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人
12、 为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处 罚5;抽逃出资是资产控制人的处分行为,形式上有权的决策行为, 无论是个人或经单位领导集体研究决定,只要基于全部股东或有决策 权的控股股东的意志,都可以构成抽逃出资罪。例如,违反公司法规 定,不经工商管理部门批准,公司集团擅自决定减资的行为,也属于 抽逃出资行为。三、抽逃出资罪犯罪对象之定位在认定抽逃出资罪时,要求行为人(股东)的犯罪对象仅仅限于 该股东出资时向公司交付(转让)的特定财物(货币、动产、不动产 等不同形式的出资),还是要求其抽逃的对象与其所享有的股权的市 场价值相当即可?本文认为宜采后一种认识。因为股东出资之时,其出资
13、或表现为货币,或表现为财物,但一 旦相关产权转移以后即成为公司财产的有机组成部分,仅从法律上或 形式上已经无法将公司财产彼此割裂开来单独看待,特别是公司实际 运营以后,随着市场的不断变化、不同资产的价值处于波动之中,使 得这种区分既无法律依据,也无现实可操作性。若在公司运营一段时 间后,仍然将公司资产进行人为的分割,按出资人的初始出资状况 “强行”将处于整体的、变动的公司资产进行标识界分,更无必要。 从这个意义上说,公司法在修订时,将股东“不得抽回出资”修 改为“股东不得抽逃出资”,虽一字之差,但立法用意彰显。进一步 说,公司是一种赢利性的社会组织,一切活动、一切资产都围绕经济 价值这个中心,
14、公司一切资产也都在市场中得到衡量。就行为人而言, 其目的在于取回相当价值的资产;从公司角度而言,也都是损失了相 同价值的资产。所以,无论从公司财产的整体性角度,还是从设立抽 逃出资罪的目的来看,不应要求抽逃出资罪的行为人只能抽回或转移 其原来的资本形式,只要其从公司非法占有的财物价值与其股份市场 价值相当就可成立该罪。四、张某行为性质之认定结合本案具体案情,本文认为,张某的特殊主体身份决定了其行 为构成抽逃出资罪,而不能以侵犯财产型的职务犯罪(即贪污罪、挪 用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪)论处。具体理由是:第一,按照刑事立法意旨和一般社会观念,侵犯财产型职务犯罪 中,犯罪对象是他人的财产,而
15、抽逃出资罪中,犯罪对象是自己或与 他人共有的财产。在我国的法律体系中,除了民商法之外,其他法律 中股权是作为所有权的一种特殊形式存在的,因此有国有企业、集体 企业和私有企业之分。在立法者和一般公众观念中,侵犯财产型职务 犯罪的犯罪主体,对公司、企业只有经营权而无所有权,因而单位工 作人员的侵害单位财产行为属于侵财型犯罪,既妨害了公司、企业的 管理秩序,又侵害了他人财产权。而本案中张某作为单位的股东和法 定代表人,其本身即是单位的经营者又是所有者,其侵犯单位财产的 行为仅仅妨害了公司、企业管理秩序,没有侵害“他人的”财产权, 不能构成刑法分则第五章的“侵犯财产罪”,只能构成抽逃出资罪。 虽然法律
16、上公司、企业的财产独立于出资人的财产,但公司、企业的 法定代表人,如果同时兼有股东或实际控制人身份、或者作为上述人 员代言人的,其损害公司和其他股东权益的行为,实践中一般作为民 事纠纷处理。实践中,公司的法定代表人,如果同时作为主要股东甚 至唯一股东,其损害公司利益的行为,往往被熟视无睹;如果同时损 害其他股东利益的,法律一般也按照民商事纠纷处理。公司法第 152 条即对股东诉讼作出了规定。司法实践中也往往以投资纠纷按民 事诉讼处理,不作为刑事案件立案查处。第二,本案中,形式上张某的行为同时触犯了抽逃出资罪和侵财 性职务犯罪的法条,但是抽逃出资罪法条属于特别法条,按照特别法 优于一般法的原理,应当以抽逃出资罪论处。抽逃出资罪实际上是股 东利用职务便利长期性或永久性把公司资产从公司转移出去从而损 害公司和债权人利益的行为,可以说是特殊主体实施的侵财型职务犯 罪。从立法过程看,抽逃出资罪的法条创设以前,单位工作人员侵吞 或挪用单位财产的行为早已被犯罪化,即使没有抽逃出资罪