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1、论担保公司收费现状及其合法性一、信用担保公司收费的现状信用担保机构主要从事中小贷款担保，其担保费率实行与其运行风险成 本挂钩的办法，基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率 可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮动30%-50%,也可经担保机构监管部 门同意后由担保双方自主商定。然而，时下许多信用担保公司为了防止追偿不利 情况的发生，在业务往来和与借款人签订的委托保证合同中，不仅约定收取担保 手续费，还约定收取其他多种费率比较高的担保费用。例如，一般信用担保公司都在委托保证合同中约定，借款人债务届期未依 约还款时，借款人须向保证人（即信用担保公司）支付逾期担保费。关于逾期担保
2、 费的费率，有的约定按未清偿贷款本金的金额，以保证人标准费率上浮100%,实 时计收;有的约定按未清偿贷款本金X月担保手续费100%,实时计收;有的约定 按未清偿贷款本金%-%计收。又如，一般信用担保公司还都约定保证人代借款人偿还借款债务后，有权 立即向借款人行使求偿权,并要求借款人归还下列款项：（1）借款人未清偿贷款人 的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金及代偿利息，代偿违约 金按代偿金10%一次计收，代偿利息按未受清偿代偿金以每月20%。利率实时计 收。（2）保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支出的全部费用 （包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估
3、费等）。现以借款人从贷款人处贷款1000万元为例,我们按照时下一般委托保证 合同的约定，试分析一下借款人需支付的各种费用：一是担保手续费,其费率按银行同期贷款利率的50%执行,按银行一年期 贷款利率的6%计算，借款人应支付担保手续费是30万元；二是代偿违约金，在发生保证人全额代偿的情况下，代偿违约金按代偿金 的10%一次计收，借款人应支付代偿违约金100万元；三是逾期担保手续费，即代偿后若借款人不能及时归还代偿款项时,还应 支付逾期担保手续费,该项费用按未清偿贷款本金，以保证人标准费率上浮100% 实时计收（有的合同约定按未清偿贷款本金-%计收）,即按银行同期贷款利率计 收，一般借款人应支付逾
4、期担保手续费为60万元左右；四是代偿利息，即如果借款人一年不能偿还保证人的代偿资金,按合同约 定借款人还应支付代偿利息，代偿利息按未清偿代偿金以每月20%。利息是实时 计收,一般借款人应支付代偿利息240万元。综上合计，如果借款人从银行贷款1000万元，并由保证人代偿、一年后才 能归还保证人的话，借款人需支付各费用共计430万元（或372-373万元），占贷款 总额的40%以上。可见，目前的信用担保公司收费实在太高了，势必使当前经营资 金严重短缺的中小经营“雪上加霜”。二、信用担保公司收费合法性分析及建议1. 关于担保人（保证人）收取借款人担保费以及逾期担保费的问题担保公司作为商业性担保机构是
5、以盈利为主要目的的专业担保机构。依 据国办发20XX90号文件规定，作为商业性的担保机构可以收取担保费，基准担 保费率按银行同期贷款利率的50%执行;也可依项目风险程度在基准费率上上浮 30%-50%,也可经担保机构监管部门同意后，由担保双方自主商定。因此，担保公司 收取担保费的行为是合法有效的。至于逾期担保费，虽然我国现有法律法规和政 策文件中均未规定担保机构可以收取逾期担保费用，但依照近几年以来中央关于 鼓励和保护担保机构发展的法规和政策，加之考虑到担保机构从事的是高风险行 业，为了促进担保机构发展、增强担保机构防控风险能力，亦为了有效减少借款人 不诚信、不守约情况的发生，法院在商事审判实
6、践中对于担保机构收取逾期担保 费用的约定,大都是按照符合有关文件精神予以保护。2. 关于借款人未清偿贷款人的全部款项,致使担保人代为偿还借款，担保 人按10%向借款人一次收取代偿违约金的问题委托保证合同是借款人（委托人）与保证人（受托人）两个平等民事主体之 间签订的合同。合同法第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时， 应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因一方违约产生的 损失赔偿额的计算方法”。据此，当委托人（借款人）没有按借款合同的约定到期 履行偿还借款的义务，产生了由保证人（受托人）代借款人偿还贷款，即出现了委 托保证合同约定的借款人（委托人）违约的情形时,双方
7、当事人在委托保证合同中 一般约定,委托人（借款人）应按代偿金额10%一次性向受托人（保证人）支付代偿 违约金。显然，该约定就是关于收取代偿违约金的内容，此符合合同法有关规定， 是合法有效的，法院在商事审判实践中亦应当依法予以保护。3. 关于借款人未清偿贷款人的全部款项，保证人因代偿而向借款人收取 代偿利息,代偿利息按未清偿代偿金金额每月20%计息实时计收的问题保证人（担保机构）用自有资金代借款人偿还贷款人的借款后，因借款人 暂时不能或无力偿还代偿款项，势必给保证人的利益造成损害,保证人（担保机构） 因此而受到的损失即代偿利息如何得到补偿，在法院审判实务中经常出现分歧，主要存在以下几种观点：第一
8、种观点认为,保证人已经向借款人收取了违约金,不能再收取代偿利 息。一般在委托保证合同中，都约定了保证人向借款人一次性收取10%的违约金， 该违约金即是借款人违约时对保证人损失的补偿。在这种借款保证的法律关系中, 保证人（担保机构）的损失也就只有利息损失。若保证人（担保机构）收取10%的违 约金比损失少，依据合同法第114条第2款之规定,保证人（担保机构）可以向 人民法院或仲裁机构请求对违约金部分予以增加。同时，根据最高人民法院关 于适用若干问题的解释（二）第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条 第二款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损 失额为限。增加违约金
9、以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支 持。”因此,保证人（担保机构）不能在收取违约金后再收取其它费用。第二种观点认为,对保证人向借款人按每月20%。利率实时计收代偿利息 的约定，应当给予法律保护。合同法的立法宗旨是充分体现当事人的意思自治、 契约自由的原则，只要当事人的约定不违背法律的强制性规定和社会的公序良俗 的原则，就应当是有效的。为了保障保证人的合法权益，促进民间担保机构快速健 康发展，增强民间担保机构的实力和抗风险的能力，以及优化地方经济结构,应当 允许民间担保机构在收取代偿违约金后，再收取其代偿资金占用期间的利息损失 即代偿利息。在实际担保业务中，担保机构（受托人）与借款
10、人（委托人）在委托保 证合同中也往往都约定了代偿利息，并按未受清偿代偿金以每月20%利率实时 计收。因此，该约定并不违反法律的强制性规定和社会的公序良俗的原则，且担保 公司销售的是信用、经营的是风险，必须增强其实力才能提高其信用度。因此， 对委托保证合同中按每月20%利率实时计收代偿利息的约定，应依法予以保护。第三种观点认为,委托保证合同约定的按每月20%利率收取代偿金利息 即代偿利息显然太高。为了增强民间担保机构的实力、促使其健康发展以及诚信 社会的建立，允许担保机构收取代偿资金占用期间的利息是公平和必要的，但也 不能超过必要的限度，无限度地加重借款人的负担，其收取的利息应有一个科学 的标准
11、。时下一般委托保证合同中约定的按每月20%利率收取代偿金占用期间 的利息即代偿利息，显然太高，应适当予以调整，建议调整为按每月10%的利率 收取代偿金占用期间的利息为宜，如此既可以对不诚信的借款人予以惩戒，又可 以保障保证人（担保机构）的收益和其实力的增强，也与党中央、国务院鼓励发展 民间担保机构的政策精神相契合。第四种观点认为，担保机构在收取借款人的代偿违约金后，若再允许担保 机构按银行贷款利率向借款人收取代偿金占用期间的利息，则有演变为之间违法 借贷行为之嫌。我国鼓励民营担保机构的发展，但担保机构在经营中也应严格依 法经营。当发生担保机构替借款人代偿贷款的情况时,担保机构收取借款人的代 偿
12、违约金是适当的、合法的，而如果再允许担保机构按银行贷款利率向借款人收 取代偿金占用期间的利息的话,则在当今贷款比较难、社会融资费用比较高昂的 情况下，容易演变成为保证人（担保机构）将代偿款借与借款人使用，即原本属于 担保追偿的法律关系演变成为之间借贷的法律关系。根据我国现行法律、法规和 相关司法解释的规定,非金融之间的借贷合同因违反有关金融法律、法规的强制 性规定而无效，除本金可以返还外，利息请求不应支持，借贷双方还应受到相应法 律制裁,即，依法应当对借款方处以双方约定利息的收缴、对出借方已收利息处以 没收的处罚。不难发现，担保机构在代偿行为发生时若获允可以收取利息,则恰恰 归避了对之间借贷关
13、系的处罚，在一定程度上鼓励了这种以合法行为掩盖非法目 的的违法行为，这是依法绝不容许的。笔者认为，以上几种观点均有失偏颇。其中，第一、四种观点的提出都会 在一定程度上打击民间担保机构经营积极性,尤其在当今社会普遍缺乏诚信的现 实情况下，既不利于促使借款人及时偿还保证人的代偿款，也不利于改善社会的 信用状况，不利于担保行业的健康发展，可以说都是有违我国鼓励发展民间担保 机构政策初衷的。第二、三种观点则过分注重对保证人权利的维护，忽略了对债 务人合法权利的保护，从而加重了债务人的负担，有违合同法规定的公平原则。笔 者建议，为了照顾担保机构的利益、惩罚借款人不守信行为,应允许民间担保机构 在收取代偿违约金后，再收取其代偿资金占用期间的利息，利率可按同期银行贷 款的基准利率计算为宜。因为这样既可以调动民间担保机构帮助中小民营解决融 资难的积极性，又有利于增强民间担保机构的实力和抗风险的能力，还能有效促 使债务人尽快履行偿还欠款的义务，以维护正常的商业秩序。
