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1、-我国公、私文书及其证明力之探讨宋强提要: 我国的三大诉讼立法和相关司法解释在规则层面既未明释公、私文书的含义和具体*围，也未分别确定其证明力之强弱上下，从而导致法官在司法实践中对公、私文书及其证明力的审核认定具有相当大的随意性，并由此而引发诸多问题。本文在对有关国家和地区关于公、私文书及其证明力的规定加以比较、评析的根底上，提出了在制度层面完善我国公、私文书及其证明力的相关建议。一、公、私文书的划分及其法律意义在理论上对文书所作的多种分类中，通常以文书是否依职权而制作为标准，将其分为公文书和私文书。公文书通常是指依法从事国家管理事务的部门依职权制作的法律文书。1私文书则指除公文书以外的所有文
2、书。与私文书相比，公文书的构成必须符合以下两个条件:其一，公文书的制作主体必须是从事国家管理事务的部门，其中既包括国家设置的具有完全的国家管理职能的各种机关(如立法机关、行政机关、司法机关、军事机关以及党的机关)，以及经这些机关授权而实施局部管理行为的相应部门(如经卫生行政主管机关的授权而管理相应*围内卫生防疫工作的各级卫生防疫站，等等)，也包括国家赋予局部公共事务管理职能的组织(如工会、妇联、共青团等)。这些制作主体所具有的共同特点有三:一是它们均系依法设置，且获得了相应的授权，即它们的存在和行使管理职能具有合法性;二是这些主体所从事的都是社会的公共(管理)事务，都是在履行对(*一局部)国家
3、事务的管理职能，故它们的行为都具有公务性;三是这些主体具有制作相应文书的丰富经历和较高水平，具有较高的权威性和社会公信度。其二，公文书必须依法制作。一方面，公文书必须依照法定的职权加以制作，即必须是“由依照有关法律、法规和法令等的授权而享有相应职能、职责的机关或其他单位作出。2因此，即便是由上述主体所制作的文书，但假设与其行使职权无关，也不是公文书;另一方面，公文书必须依照法定的程序和方式加以制作，即必须“是法定的工作人员在其职权*围内按照法定的程序和方式而作成。3而且，如果法律、法规等对于公文书的制作形式有特殊规定或要求的，还应从其规定或要求。应当明确，基于是否依职权而制作为标准来确定的一般
4、公文书的*围与诉讼法上作为证据使用的公文书的*围并不一样。也就是说，并非依此标准所划定的所有公文书都可在诉讼中作为证据加以使用，也并非所有不属公文书*围内的(书面)证据都不能享有公文书的法律地位。从诉讼证据的角度考察，有些公文书是不能被视为诉讼证据的，譬如由我国立法机关制订、公布的各种法律、法规及由最高行政机关(即国务院)及其职能部门制订、公布的各种法规、规章等具有普遍约束力的规*性文件。原因在于:一方面，虽然这些规*性文件均具有公文书的特征，属公文书之*畴，但是在诉讼中，这些规*性文件都是人民法院评定事实、进展裁判的法律依据，故不必像一般证据(材料)那样须经法庭质证并审查认定其真实性、关联性
5、与合法性便可以直接引用;另一方面，具有普遍约束力的规*性文件并不是为了满足具体个案之需而“产生的，它们不像一般诉讼证据那样仅仅是对特定个案中的待证事实具有证明作用的事实依据。同时，在我国，假设要对具有普遍约束力的规*性文件(之效力)提出质疑，必须依照法律规定的特殊程序来进展。鉴此，作为诉讼证据的公文书之构成还必须具备一个条件，即:不具有普遍的约束力。除(典型的)公文书以外，局部不属(典型的)公文书之文书也应赋予其公文书的法律地位，譬如依法设置的各种行业协会、学术团体、中介机构、档案管理部门等在分别开展本职工作的过程中所制作、保管的各类文书，这些文书应属“准公文书。所谓“准公文书，是指这些文书从
6、性质上判断虽然不属于严格意义上的公文书，但因其制作主体系合法成立，且在各该行业中具有公认的“权威地位，故由此而决定了它们所制作的文书与(典型的)公文书一样具有较高的“权威性和“可信度。另外，应当指出，经(典型的)公文书制作主体认证或者保管的文书同样应赋予其公文书的法律地位。原因在于:一方面，虽然这些文书不是由管理国家事务的机关等亲自制作而形成，但假设经过国家机关等的依法认证或者保管，则可以看作是它们的一种职能延伸，认证和保管行为也应被视为一种职能行为;另一方面，基于国家机关的权威性和公信度，只要经过它们依法认证或者保管，即可视为国家机关已经认可了这些文书的真实性与合法性，因此与它们亲自制作而形
7、成的公文书在法律地位上应当无甚区别。划分公、私文书的重要意义在于:可以据此赋予各类文书不同的审查认证程序及不同的证明力。与私文书相比较而言，公文书是由具有较高权威性和可信度的国家机关或有关组织依法履行法定职权而形成的，以其为根据对相关事实的认定具有较高的客观真实性，加之其必须在职权*围内依照法定的程序或方式来完成制作，具有合法性与规*性，因此，当公文书在进入诉讼场合成为书证之前，其本身就具有法律上的效力。4也正是因此，在法制化程度比较高的西方国家，一般都对公文书作了专门规定并赋予其比私文书更强的证明力。就我国情况而言，由于三大诉讼法在公、私文书的划分及其证明力的规定上显得相对滞后，故而给司法实
8、践带来了一系列的问题。二、我国关于公、私文书及其证明力的现有规定及其评析在我国现行的诉讼立法中，?刑事诉讼法?和?行政诉讼法?均没有对公、私文书加以划分，更没有关于如何审查确认其证明力的规定。相对以上两部诉讼法在此问题上的立法空白而言，?民事诉讼法?在公、私文书的划分及其证明力的法律规制上虽然过于粗陋，但毕竟有所涉及。?民事诉讼法?第65条第2款规定:“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当区分真伪，审查确定其效力。笔者认为，这一规定存在以下问题:(1)未对“证明文书进展公、私文书的划分。“有关单位和个人的提法显然不应被看作是立法上对公、私文书制作主体所作的分类，因为个人制作的证明文书虽
9、然属于私文书，但有关单位制作的证明文书却不一定就是公文书，“立法上对其不加区别，一概而论，是欠妥当的。5因为按照有关公文书的现代立法体例及一般做法，在明确其根本含义的同时，还应当尽可能明确地列举其具体种类。而我国?民事诉讼法?对于“有关单位的证明文书是否就是公文书既无任何明释也无任何“暗释;(2)未对公、私文书证明力的审查确认做出具体规定。按照有关国家在此问题上的一般做法，通常是在立法上明确规定哪些属于公文书以及应当如何审查确认其证明力。我国?民事诉讼法?在上述规定中“应当区分真伪，审查确定其效力的要求，无疑仅具有形式主义的色彩而无具体有效的规制。从实践层面来看，这种“隔靴搔痒式的空洞规定根本
10、就无助于审判人员在办理具体个案时对各类文书及其证明力进展有针对性的审查判断，因为终究应当依何标准，如何加以判断，在规则层面仍然是“丈二和尚，让人摸不着头脑。就司法解释而言，最高人民法院?关于执行中华人民*国刑事诉讼法假设干问题的解释?(以下简称?刑诉法解释?)并未提及公、私文书及其证明力问题。不过，在民事诉讼方面，最高人民法院则在?关于民事诉讼证据的假设干规定?(以下简称?民诉证据规定?)第77条第(一)项和第(二)项规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照以下原则认定:“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;“档案或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大
11、于其他书证这一规定虽然首次正面涉及了公、私文书的划分及其证明力强弱上下之区别，故在我国具有开创性，且已接近于其他国家和地区的相关规定，但应看到，由于这一规定既没有对“国家机关和“社会团体作出概括式的外延界定，也没有对它们作出列举式的具体说明，故在我国国家机关、社会团体种类繁多且级别各异的情况下，并没有能够减轻民事司法实践中对公、私文书具体*围把握上的困难程度。6稍后出台的最高人民法院?关于行政诉讼证据假设干问题的规定?(以下简称?行诉证据规定?)第63条第(一)项和第(二)项规定，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照以下情形分别认定:“国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于
12、其他书证;档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证这一规定将公文书的制作主体限定在“国家机关以及其他职能部门的*围内，而不像?民诉证据规定?那样将之扩及“社会团体，这既反映了最高人民法院对行政诉讼*围内公、私文书证明力所持的审慎态度，同时也契合了当前我国行政诉讼活动的根本样式。综合最高人民法院以上三个司法解释的规定来看，存在的主要问题是:其一，三个司法解释中的?刑诉法解释?还未涉及公、私文书的划分及其证明力问题，故在刑事司法实践中，尚属此项规则的“空白地带;其二，?民诉证据规定?和?行诉证据规定?只是笼统地强调了国家机关(以及其他职能部门)、社会团体所制作文书的证明力通常大于一般的书证，
13、但既未明确公、私文书的定义，也没有对它们的外延*围做出列举式的具体说明;其三，没有明确确认公、私文书的形式证明力。在证据理论上，通常将书证的证明力分为形式证明力与实质证明力，前者是指当*一书证(材料)具备了一定的形式要件时即足以推定该书证(材料)所记载之内容具有真实性，且该书证(材料)即能够成为诉讼证据的证据效力;后者是指书证(材料)所记载的内容能够证明待证事实的证据效力。7?民诉证据规定?和?行诉证据规定?仅仅说明了公文书的证明力一般大于私文书，也就是说，在证明同一事实时，如果公、私文书同时并存，且对待证事实起着并非一致的证明作用，人民法院即应首先确认公文书的证明力。此处所讲的证明力应当是指
14、实质证明力，至于形式证明力应当如何加以确认则未予提及。其四，没有明确公、私文书证明力的审查确认程序。公、私文书之所以存在区别，主要系由不同的主体依不同的程序加以制作，故而在诉讼法上，大多数国家均对公、私文书证明力的审查确认确立了不同的程序:对于公文书，在异议方提供证据证明其存在瑕疵或系伪造之前，不需要审查其内容的真实性即可直接推定其内容真实且具有证明力。如德国?民事诉讼法?第415条规定，对于公文书，“如果其中所记载的是在公共机关或制作文书的人面前所为的陈述，对于这种由公共官署或制作文书的人以文字记载的事项，公文书提供完全的证明。8对于私文书，则要求提供人必须提供证据以证明其具有形式证明力也即
15、其之形式要件具有真实性。如韩国?民事诉讼法?第328条规定，“私文书应该被证明是真实的。9至于我国现行的三大诉讼立法和相关司法解释，目前均未明确这一问题。由于我国三大诉讼立法和相关司法解释存在上述缺乏，故直接导致了司法实践中的诸多问题。其中最突出的问题是，由于欠缺对公、私文书证明力之审查认定方面的明确规则，故使得法官在审查认定公、私文书及其证明力的问题上拥有相当大的“自由裁量权，而这种“自由裁量权又在不少场合下“蜕变为明显的随意性。这样一来，不仅直接造成了法官对公、私文书的把握不准和认定不一，而且使得(法官最终对)待证事实的认定乃至案件的处理结果凭添了诸多不确定性。笔者认为，造成以上问题的主要
16、原因有两个:其一，理论研究的薄弱。也就是说，虽然我国的三大诉讼法均将书证规定为一种诉讼证据，但在迄今为止的理论研究中，则少有学者对书证进展全方位、多层面的深入考察。大多数诉讼法(及证据法)的学者都将研究的重心放在了诉讼证据的宏观问题或热点问题上，10即便有学者对书证问题偶有涉及，亦大多停留在浅表层面。此外，对于实践中存在的各种关涉书证的实际问题，没有能够引起学界的足够重视和普遍关注，故而造成理论上对有关书证问题的司法实践经历总结不够，加之对域外成功经历和有益做法的借鉴较少，从而制约了我国对书证问题的立法规制及其完善。其二，立法规制的缺位。就刑事诉讼而言，我国修订后的?刑事诉讼法?将庭审模式从以往的职权主义模式改良为当事人主义模式，这种庭审模式与职权主义庭审模式的主要区别之一表达在对庭审中法官审查认定
