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1、小产权房问题的一个综述 20130864 严小燕 指导老师 韦素琼【摘 要】小产权房问题是我国城乡二元土地制度背景下诞生的富于“中国特色”的产物。近年来小产权房“热潮”所引发的一系列问题和争议成为各界关注的焦点。本文从概念、现状与国内研究进展和展望三方面面归纳了学者们对于小产权房问题的研究成果，并通且提出了笔者的一些见解。【关键词】小产权房；概念；研究进展；展望1小产权房概念在法律上的概念中，并不存在“小产权房”一词，它只是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，但是随着房地产业无序开发和土地利用的不合理导致的社会问题越来越突出，“小产权房”却在法律界成为了热门词。对于小产权房的概念学术界和
2、相关部门给出了一些界定，大致可归纳为如下几种视角。1.1从不完全产权视角严焰认为小产权房又称作乡产权房，是建设在农村集体土地上的商品性住宅，由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建设住宅，并由乡镇政府或者村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋，没有国家房管部门颁发的房产权属证明。与直接受法律保护的商品房所有权对比，得出小产权房之所以为小产权的另一原因是因为其产权性质及所受到的产权保护比较”小”1。刘茂林、杨翼飞则更全面指出指出常见的有三种：一是发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的
3、小。二是国家房管部门颁发产权证的叫“大产权”，由乡镇政府发证书的叫“小产权”，而乡镇政府颁发的并非正式的房产证，因此“小产权房”实际上没有真正的产权，此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证，房管部门也不会对购房合同予以备案，因此相关购房者的权利无法得到法律的有效保护。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫“大产权”，需要补缴土地出让金的叫“小产权”，依照这种解释，普通商品房就是“大产权房”，经济适用房就是“小产权房2。唐黎标、刘敏给出了类似的定义。戴超、席枫强调了小产权虽然是不完整的产权但也附加了一定条件的产权3。齐东文 、熊昭还进一步指出小产权房的产权限定于房屋使用权4。1.2从无权视
4、角还有一些学者如韩清怀、张传玖等的理解是由于小产权房建设在农村集体所有的土地上，并未缴纳土地出让金等，并且只有乡政府或村委会颁发的产权证，但该产权证是不合法有效的，没有真正的产权，实际上等于没有产权的无籍房产5-6。1.3从销售对象、销售者、颁发证书者视角笔者认为，不完全产权和无产权视角强调更多地是产权的归属问题，忽略了参与方身份的界定。因此，销售对象上郑淑霞、雷朝霞指出小产权房是部分或全部销售给集体经济组织以外的人房屋7。销售者、颁发证书者上，蔡继明认为所谓的“小产权房”是一些由村集体组织或者开发商出售的由其在集体土地上建设的房子8。陈利根、李新庄（2009）指出是在农民集体所有的土地上建设
5、并以较低价格对外销售的商品房。其主要特征有：（1）占有土地特定，包括农民集体建设用地甚至耕地；（2）建设、销售主体特定，主要包括农民、村组织、开发商和部分县乡政府；（3）没有国家颁发的“两证”，部分有乡政府或村委会盖章证明其权属的“小产权房”证9。国家建设部也给出的定义是在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未教纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发3。学术界和国家建设部门定义的视角虽然不同但基本上大同小异，互相补充。在此，综合上述定义，笔者为小产权房做一个较完整的定义：小产权房是在我国社会主义制度框架下的由政治、经济和社
6、会发展共同催生的产物，它具有以下特点：一是产权不完整性，没有国家颁发的“两证”，部分有乡政府或村委会盖章证明，没有完整产权，不能对房屋进行绝对占有、使用、收益和处分。不具有法律效益和政策保障。二是具有廉价性，不需要缴纳土地出让金、基础设施配套费、应缴纳的税款、营销费用等，成本低廉。三是占用土地的特定性，是在农民集体所有的土地上，主要在城市与郊区。四是购买群体目的的多样性，有为日常居住目的、投机目的、季节性疗养目的、生产盈利目的等；四是建设、销售和购买主体的特定性，建设、销售者主要是农民、村组织、开发商和部分县乡政府。购买主体是非集体经济组织成员。2 现状与国内外有研究进展2.1小产权房现状“小
7、产权房”最早出现可追溯到20世纪90年代早期北京市香堂村，90年代中期开始陆续出现，由于购买少并没有引起太多关注29。但从2001年以来“小产权房”便像雨后春笋般在全国各大城市兴起。北京、天津、成都、西安、武汉、南京、济南、郑州、珠三角等地，均已建起大量的小产权房。可以说, 全国的各大城市, 都存在着大量的“小产权房”项目10。虽然土地管理法对宅基地房屋的转让问题没有针对性的规定，但是2004年国务院发布的关于深化改革严格土地管理的决定则明确规定“加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”同年年国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见也明确禁止城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在
8、农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。到2007年7月，建设部开始宣布：小产权房不受法律保护。北京市国土房管局也宣布查处小产权房。2008年党十七届三中全会发布的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定中提出允许农民转让流转承包权，但是对农民集体宅基地能否流转并没有做出具体说明。2013年党的十八届三中全会中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定(简称决定）提出，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。决定的颁发导致了两种误读：第一种是城里人可以名正言顺去农村购买宅基地;第二种是原先在宅基地上建的小产权房未来将获得合法
9、身份。这两种误读诱使很多小产权房价格上升。居中国工商时报报道2013年全国小产权房总量或已超过70亿平方米若按100平方米/套计算相当于全国有7000万套小产权房，以每户三口人计算相当于居住了2.1亿人口。2.2国内外研究进展在国外，大多数国家的土地是私有的，或是分作国有与私有的，个别国家或地区是国有的，所以在国外不存在小产权房问题，更无此相关研究。惟独中国，土地分成国有的和农民集体所有的。在此制度背景下小产权房问题充满了中国特色的中国式的问题。对“小产权房”问题展开广泛深入研究是从2007年开始的。学术界对小产权房的研究和主要有以下几方面：2.2.1法律的角度小产权房是否合法以及以及是否有必
10、要合法化知名房产评论家沈晓杰认为我国宪法第八条中明文规定：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山”。在宪法的第十条中也清楚的写着：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可以清楚的看到，宪法上没有一个字，说小产权房类似的事物是违法的11。沈晓杰是从宪法的角度来辩解，并且也指出由于并没有可以“规定”农民经营自留地、自留山的相关明确的“法律”，这就抓住了宪法留下的一条“尾巴”。罗愿愿则在包括宪法、物权法、民法通则与土地管理法存在矛盾，部门法律及法规有关小产权房的规定，探讨出依据上位法和部门法律
11、法规小产权房具有合法性12。持相同观点的还有蔡继明、钟凯、周其仁、胡星斗、沈晓杰、秦凤伟、张云霞等。另一方面却持相反意见，张雅淳从小产权房的开发与现行法律规定的土地利用总体规划的冲突、销售合同与现行法律规定的冲突、登记与现行法律的规定不相符合三方面阐述了小产权房与现行法律规定所存在的冲突13。如王晓慧不仅将“小产权房”定位于具有违法性质并且还将其细分为三类逐一分析：第一类是将在合法取得宅基地上建造的房屋对本集体经济组织以外的人员出售。第二类是直接在集体建设用地上建造“小产权房”第三类是在集体非建设用地上建造“小产权房”14。此外还有任志强、潘石屹、张琦、石云龙、晏扬、王绪英等均主张小产权房违法
12、。另外，在合法与不合法之间争论中，还有学者从福利经济学的角度对小产权房提出“法理灰色地带”之说。如许历认为没有必要在合法与不合法之间寻找出路，政府应该维持目前现状，维持现状指的是其一不给小产权房明确的法理地位，让风险存在，其二不对所有小产权房采取赶尽杀绝的办法，让廉价房屋存在。只要把风险控制在合理范围之内那么小产权房就能给社会带来福利15。许历回避了“小产权房”是否合法的态度在可操作性上容易引起质疑，比如怎样的风险范围才算合理？在带来福利与风险两者之间如何找到平衡点？再者，没有强硬的制约，也可能会纵容更多“小产权房”在宽松的管理下违规建设，扰乱房地产市场秩序。2.2.2 小产权房的利弊由于不同
13、利益集团的立场和价值取向不同，针对利弊一体的 “小产权房”，各界也议论纷纷，各有其词。在有利一方，周其仁教授认为“小产权”的挑战中包含着根本改革早已不适合社会主义市场经济要求的土地流转制度与解困政府房价越调控越高涨的尴尬大机会16。经济评论员叶檀撰文认为，小产权房无意间挑开了高房价真相，并建议堵不如疏，政府应顺势让这些住房尽快合法化（叶檀，2007）。全国政协委员蔡继明一直强调应该尽快推动小产权房入市，首先能够为中低收入阶层的居民提供较廉价的住房，再者可以减轻政府保障性住房的压力（蔡继明，2012）。陈商也高度赞扬：小产权房的出现，是公共利益和个人利益的帕累托改进，是农民自我城市化的一场革命，
14、是一场土地和房屋供应的革命17。鲁晓明在对小产权房流转问题的应然法选择上分析认为，如果简单限制“小产权房”流转将会导致妨碍对土地的集约化利用、使农村空房几同死产、助推城市房价虚高、阻碍城乡交流,加剧城乡二元对立、使户籍制度改革流于形式、阻碍农业产业升级的负面影响18。然而，也有一些专家学者持反对意见中国社会科学院刘维新认为，小产权房侵害了广大农民利益，农民虽然可能会获得一时的利益，但却失去了未来长久谋生和生存的根基小产权房的唯一出路是用来解决农民的居住集中问题，而不能转变成商品房 19。李珍贵指责，小产权房负面影响大过正面效应，表现在：冲击了现行土地政策干扰了宏观调控政策的实施；扰乱房地产市场
15、秩序；严重违背了法律法规，干扰了国家法律法规的正常运作，是对现行法律法规的倒逼（李珍贵，2008）。此外，部分学者反对“小产权房”流转的理由还有：保护耕地的需要、保障农民生存权、损害集体组织的内部福利等等。2.2.3小产权房快速发展原因小产权房出现的原因，总体上可从法律、制度、管理、市场大方面来分析。在法律方面 , 李欣亮，王峰，等认为我国现行的法律对小产权房的规范不够健全，存在很多模糊不清的地方，才导致了小产权房建设的泛滥20。蔡继明（2009）也指出宪法和土地管理法均为农村土地和住房流转留下了空间。宪法第10条规定赋予了国有土地和集体土地在所有权，但对农村集体土地使用权的流转并没有进行限制
16、；土地管理法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。该法律虽然还规定城市居民不得购置农村宅基地 , 但却未禁止城市居民租赁农村集体土地上建设的房屋。民法通则第74条第3款提到集体所有的财产受法律保护，但没有对具体的农村集体土地所有权内容进行提及；物权法没有具体规定农村集体土地使用问题，仅提到了相关问题都适用土地管理法等法律以及国家有关规定。由此，陈晓晟(2007)认为小产权房开发只是处在法律的模糊地带，称不上多么严重的违法行为，至少不能说小产权房完全违法。盛洪（2009）无论从宪法还是土地管理法的角度， 都看不出小产权房开发有非法的地方。因
