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1、加强对债权人的保护与民事诉讼法作者:日期：加强对债权人的保护与民事诉讼法提要：信用危机使经济发展受阻，于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动，而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏袒三个方面，对民诉法如何加强对债权人的保护进行了初步探讨。当今世界，经济发展端赖资金融通，而资金融通则端赖良好的信用，信用可谓市场经济正常运作的基石。然而，中国的市场经济发展到今天，却为信用危机所困，现实中出现许多恶意逃债损害债权人利益的情况。这其中有道德、人性等多方面的因素，但法律作为社会关系的调整器，其对债务
2、人利益的偏袒与对债权人利益的忽视对信用危机的形成也有不可推卸的责任。亡羊补牢，未为晚矣C于是,立法者把加强对债权人的保护提上了议事日程。法律之所以由偏重于对债务人的保护转向两者兼顾，加强对债权人的保护，有两个主要原因：一是因为经济发展，债权在社会生活中逐渐处于优越地位，信用的重要作用及其在现实中的严重缺失，使立法者认识到加强对债权人保护的必要性和迫切性；二是基于对“债务人是弱者”这一一贯的内心指引的反思。立法者不再认为债务人必然是经济上的弱者，从而在法律上给予其特别的保护。因为,将债务人一律视为弱者的观念与实际情况已相去甚远。现代经济社会中，借钱生钱已成为很多商人的生财之道，即使财力雄厚的大公
3、司也常向银行或民间举贷，成为债务人，债务人已不是穷人的代名词；而且，在信用危机的当代中国，究竟是债权人处于优势，还是债务人处于优势？从“借钱的是爷爷，要债的是孙子”的俗语中看得一清二楚，如今的杨白劳已翻身做了主人，而黄世仁则在借出钱后成了仰人鼻息的可怜虫。市场经济是信用经济而不是赖帐经济，为遏制赖帐经济的形成和加剧，促进市场经济的健康发展，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。民法为加强对债权人的保护，不仅不断充实债的担保制度，使所有权保留、让与担保等更有利于债权人保护的新型担保方式日益涌现；而且给予债权人更多的救济手段，如在合同法中规定了债权人代位权、撤销权两种债的保全方式，力求使本来倾
4、斜于债务人的法天平重归平衡。然而，法律对债务人利益的偏好不仅体现在民法上，更体现在民事程序法上，加之任何实体权利的实现都需要程序的保障，如果不从程序上加以矫正和配合，立法者欲加强对债权人保护的努力也将无法落实，最终成为美好的幻想。因此我认为，如何从程序上加强对债权人的保护，也应成为民事诉讼法研究的重要课题。本文便拟从加强债权人保护的角度，从保全程序、证据制度、执行程序三方面，对民事诉讼法的完善提一点自己的看法。一、建立独立的债的保全程序,为债权保全提供程序保障针对实践中出现的债务人怠于行使到期债权，归还到期债务和低价处理财产，恶意逃债等情形，解决严重的“三角债”问题、债务执行难问题，新合同法规
5、定了债权人代位权和债权人撤销权，为债权人债权的实现提供了实体法上的救济途径。而对这些权利如何实现，合同法只规定采取诉讼方式，如何具体实施则未予明确；最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）对其行使虽作了一些细化规定，但仍嫌语焉不详。对债权人代位权和撤销权的程序规定应由民法还是民诉法进行，有学者发出“民法，给程序以应有的地位”的震耳发耳贵的声音1.我承认这种观点蕴藏着很大的合理性，确实民法从总体上忽略程序机制，尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法规定带来了不良后果，改变在民法中不得规定民诉程序的内容、在民诉中看不到实体权利规范的现状，采取适当渗透的立法技术的设想很是精彩，但这并不否认
6、民诉法规定债权人代位权和撤销权行使程序的必要性，而且,这主要是民诉法的任务，民法学者可以参与甚至起主导作用，但不能因此就将之划入民法的地盘。因为：首先，实体法与程序法分离是世界法制文明进步的标志，是各国一致的做法虽然实体与程序本就有割不断的内在联系，严格的分立必然导致一些弊端，采取适当渗透的立法技术是理想之选，但适当渗透的前提和立脚点是相互分立，这个大前提不能变，否则就是法律科学的倒退，而且，相互渗透是适当的，不是越俎代庖，也不是一方取代另一方；其次，程序法在中国传统上不受重视，至今法律界“重实体，轻程序”的现象仍十分严重，在这种程序法未受到足够重视的情况下就提倡相互渗透，易导致民事实体法吞并
7、民事诉讼法，未免为时尚早，不合时宜。历史表明，包罗实体法和程序法的“大民法”必然是实体法决定、吞并程序法，这无疑与现代法律文明的“程序公正”背道而驰。因此，我认为民法、民诉法应适当渗透，但要在分立的基础上进行，民诉法应规定债权人代位权和撤销权的行使程序。在规定债的保全程序方面，民诉法应着重考虑以下几个问题：1、修改原告适格的严格规定，给债权人以诉讼法上提起代位权诉讼、撤销权诉讼的合法依据根据民事诉讼法第108条的规定，原告必须与本案有直接的利害关系，而在代位权诉讼和撤销权诉讼中，代位权人不是其要求代位的债权债务关系的直接权利主体，撤销权人也不是其所要撤销的法律关系的直接权利主体，债权人与次债务
8、人之间并没有直接的法律关系，也即没有直接的利害关系，而合同法又给予其当事人适格的法律依据，这就在实体法和程序法的衔接上出现漏洞和矛盾。合同法的规定无疑是正确的，有助于减少债权人的损失，维护其合法权益，故我们应反思的是民诉法关于“原告必须与本案有直接的利害关系”的规定是否过于严格，不再适应复杂的现代生活的需要。事实也确实如此。现实中存在许多并非与案件有直接的利害关系，而是存在法定权益的情况，都因为于“民诉法”无据而求告无门。本来，一种利益为法律所明确规定就成为法定权益，就应受到包括民诉法在内的法律的保护，而“直接利害关系”与法定权益的不同2,法定权益的范围大于有直接利害关系的范围的情况，就造成一
9、些法定权益得不到民诉法的承认和保护，导致法律保护出现真空地带。而采“原告对本案存在法定权益”的规定，保护面更宽，也可给债权人提起代位权诉讼和撤销权诉讼提供了民诉法上的合法依据，建议修改民诉法时采纳之。2、在体例上，应规定独立的债的保全程序，以适应债的保全诉讼的特点之所以要规定独立的债的保全程序，是因为试图将之纳入其他程序的思路都行不通。思路之一，将其与普通程序不做区分，在一审程序中加以规定。这里的问题是：（1）民诉法理论将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉，而代位诉讼与撤销权诉讼不能归于其中任何一种诉讼，法律性质不清；（2）就代位诉讼而言，由于原告行使的是被代位人的权利，故原则上只能行使权利，
10、不能擅自处分权利。处分权利的缺乏，使调解、和解不宜作为代位诉讼案件的处理方式，违背了民事诉讼法的调解原则。且由于原告只是代位行使权利，无法代为履行义务，在被代位人不参加诉讼的场合，反诉的诉讼程序实际上不可能进行，即使追加被代位人参加诉讼，把反诉与代位诉讼合并审理，很可能使案情复杂化，不符合诉讼效率的要求。这就违背了诉讼权利平等原则。3另外，被代位人符合民诉法关于无独立请求权第三人的基本特征，依民诉法规定，无独立请求权第三人在判决后不能享有当事人的诉讼权利，主要是上诉权，这显然不利于维护代位诉讼中债务人的利益，故最高院应在司法解释中明确债务人在代位诉讼中享有当事人的权利义务。4令人遗憾的是，合同
11、法解释（一）中却未对债务人的权利义务加以规定，这不能不说是立法的缺憾，修改民诉法时应予明确。由于以上问题不能解决，故此路不通。思路之二，将之放在财产保全程序中。问题是，两者在保全的名字上虽相同，但适用对象、适用条件、立法目的和作用等方面都不相同，最根本的是，两者性质不同，债的保全是一种诉讼救济手段,而财产保全则是在诉讼前或诉讼中采取的一种强制性保护措施。债的保全程序所涵盖的程序和复杂程度显然远大于财产保全程序。故此种观点并不可行。思路之三，将之放在执行程序中。这主要是因为最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，
12、人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。该规定与代位诉讼有殊途同归之妙，似可看作债权人代位权在执行中的形态。那么，在将来修改民诉法、增加代位权诉讼之后，是否还将该条保留，纳入民诉法典呢？我认为应予保留。因为代位权诉讼是单独提起的一个诉讼，而该规定的内容则是在诉讼之后的执行阶段中发生的情况，不是代位权诉讼，而是代位执行，两者的性质不同、阶段不同、方式不同、结果不同，不是包含关系，而是并存和在一定情况下的相互衔接关系，自可并存并行，不生重复、矛盾的问题。可见，以上思路都行不通，只能考虑另辟蹊径，设
13、计独立的债的保全程序，而这就需要我们开动脑筋，广为借鉴，对债的保全程序与一般民事诉讼的差异进行深入研究，以求民诉法体系构建的内在统一性。3、合理改造“归库原则”，坚持对债权人的平等保护最高院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后，认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人”，这一作法是针对“归库原则”的低下的效率而提出的。立法者力图建立一种激励机制，认为给予行使代位权和撤销权的债权人以优先受偿权，更符合实际和具有操作性，可促使债权人更积极地行使权利，而不是消极地“搭便车”，使债务人坐享其成，并论证其
14、符合诉讼经济原则、“不告不理原则”、公平原则，5其用心不可谓不良苦。但是，“债权平等原则”历来为各国法所遵从，这种做法很明显地违背了债权平等原则，不能解释优先效力的来源，混淆了物权与债权的区别，不符合合同的相对性；如前有行使代位权而得到胜诉判决的情况，就对后面提起代位权诉讼的其他债权人极为不利。传统民法规定“归库原则”，为大多数国家所取，说明其是有很大的合理性的，虽然其存在效率低下、麻烦的弊端,但对债权平等、公平保护的理念应予坚持，可考虑对归库原则的改进。如财产先有法院保管，规定一定合理的等待期，看是否有别的债权人提起诉讼，在这些人中按比例清偿，如此可兼顾法理与效率，何乐而不为？二、改变证据制
15、度中对债权人极端不利的规定，为其提供合理的证据救济手段耶林在其名著为权利而斗争中，针对1872年的德国法指出，“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。为了从债权人那里夺回权利，世界上的债务人共同谋划也不会发现比我国法学依该证据理论为债务人所能办到的更为有效的手段。这样的诉讼是原告的灾难，被告的幸运。即万不得已，与其残酷地对待一个债务人，不如对一百个债权人公然加以不法更为有利。”6值得思考的是，我国的证据制度是否也存在该问题呢？答案是肯定的。比如说，在证据上将非法等同于未经同意。1995年3月6日最高人民法院在关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使
16、用问题的批复中指出，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这里将“非法”与“未经同意”间划了等号，认为只要未经同意就是非法证据。但问题是，未经同意为什么是非法的？除去少数侵害隐私权的情况，债权人为证实债权的存在而未经同意录音录像，既不会违法，又能证明案件事实，为何不能作为证据采用？我们知道，在信用危机的社会里，不再是债权人处于优势，而是债务人处于优势，因此，法律应加强对债权人的保护。但诉讼法却坚持“非法=未经同意”的立法，这无疑是不利于对债权人的保护的。如果一个债权人借出钱时未打借条，又不能在事后以电话录音等方式来证明，得不到法院的保护，那确实是债权人的灾
