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1、一、我国金融衍生交易的阶段性发展1二、ISDA、ISDA协议、我国NAFMII2三、ISDA主协议的三项制度概述3四、我国主协议群概述5五、主协议主要问题研究5六、NAFMII后续的困难7一、我国金融衍生交易的阶段性发展（一）我国金融衍生交易的立法可分为三个阶段:1、起步试点阶段。早在1982年中国银行就开始提供外汇远期交易服务，1988年国家外汇局发布的金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定给予了肯定。但金融衍生场内交易还是开始于1992年上海外汇调剂中心和上海证交所分别推出的外汇期货和国债期货，1993年的外汇期货业务管理试行办法和1995年的国债期货交易暂行管理办法予以确认。199
2、3年海南首次推出深圳股价指数期货。1994年深交所的厦海发等6只认股权证转配股获准上市交易。2、停止整顿阶段。1994年后，金融衍生市场日益演变为一个高投机赌博性的场所，并引发一系列严重违规事件。于是，上述交易被先后停止。场外交易也受严格限制，如1995年的关于禁止金融机构随意开展外汇衍生金融工具交易业务的通知只允许进行保值性交易。1997年的可转换公司债券管理暂行办法允许上市公司和重点国企发行可转债。1999年的期货交易管理暂行条例针对的是一般商品期货。2001年的国有企业期货套期保值业务管理办法允许国企经批准可利用境外期货市场套期保值。3、重新发展阶段。此阶段中，中国经济发展迅速，加强风险
3、管理的重要性日益体现，对各种金融工具如金融衍生产品的需求将会稳步上升;由于中国市场目前存在着对金融衍生品交易的巨大需求，2004年，国务院发布关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见，提出了稳步发展期货市场和开发金融衍生产品的要求，标志着我国发展金融衍生市场重新启动。中华人民共和国银行监督管理委员会颁布的金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法于当年3月1日正式实施，这是我国第一次对金融衍生场外交易进行的全面规范。自中国银监会发布的此规定正式实施后，多家中外银行纷纷提交业务申请。花旗集团、渣打银行、瑞穗银行、东京三菱银行以及南洋商业银行等多家外资银行获得了该业务执照。除外资商业银行外，瑞士信贷
4、第一波士顿银行成为首家在中国获得衍生品执照的纯投资银行。瑞士信贷第一波士顿亚太区主席兼首席执行官柯磊洛预计，中国对金融衍生产品的需求将会来自政府机关、内地大型金融机构、外资与内地企业以及机构投资者等。获得执照后，这些银行可直接向中国公司销售利率、信用及外汇衍生产品。几乎所有进入中国的外资金融巨头都递交了申请，这个名单里包括了JP摩根、汇丰银行和德意志银行等华尔街显贵。新的期货交易管理条例己于2007年4月巧日正式执行，同样，例如期货经纪合同的修改也是如火如茶的展开讨论进行中。当前，期货业正在经历一场重大变革与转型，金融期货出台的法律制度障碍的扫除已经成为事实。此外，中国金融期货交易所于2006
5、年9月8日在上海成立。中国金融期货交易所的成立，对于深化金融市场改革，完善金融市场体系，发挥金融市场功能，具有重要的战略意义。（二）外资控股限制放松下的新挑战根据WTO中关于金融服务承诺的谅解书以及1997年的金融服务协议规定的金融服务的市场准入以及国民待遇义务，加入WTO，我国就面临着开放金融衍生市场(如存在的话)和金融衍生业的问题(在WTO中，金融服务包括金融衍生业务)。一方面，应允许国外投资者在我国的金融衍生市场上参与交易;另一方面，应允许外国的经纪人、交易商在我国境内提供金融服务。中国银监会刚刚发布的银行控股股东监管办法(征求意见稿)中，取消了对外资控股中国银行的比例限制(此前规定，外
6、资单独控股中国银行不能超过20%，联合控股中国银行不能超过25%)，中国将成为有史以来国有银行任凭外资控股的唯一国家。伴随着银行业、证券业、保险业空前的放松外资控股限制的立法浪潮，相信金融衍生交易服务会是另一支吸引外资的中坚力量，外国投资者会在中国金融衍生交易领域内更加自由地行动。笔者认为，在这样的大背景下，关乎中国国有资产的保护、关乎中国金融市场的安全，对于金融衍生风险控制的最重要一点，就是法律风险，理解ISDA协议趋同的“游戏规则，在此处尤为重要。二、ISDA、ISDA协议、我国NAFMII （一）ISDA与ISDA协议1985年，场外衍生产品交易商在纽约成立了国际互换与衍生产品协会(Th
7、e Intemational swaps and Derivatives Association)(以下简称ISDA)，目的就是能够避免因交易双方在交易所以外采用个别协商的方式而反复谈判产生的高昂的交易成本，并避免交易成交后的非常高的信用风险。ISDA先后发布了一系列用于场外衍生产品交易的标准文件(简称“ISDA协议”)。ISDA协议得到空前适用。ISDA系列协议包括主协议、交易定义文件、信用支持文件等，其中最为重要、应用最广泛的是主协议。主协议包括3个部分:主协议正文、主协议附件和交易确认书。主协议正文是对一系列交易所涉及到的诸多共同问题所做的规定，包括“释义”、“义务”、“陈述条款”、“违
8、约事件与终止事件”、“转让”、。法律适用和司法管辖区”等内容。如果说主协议正文是对一系列交易共同问题的规定，那么主协议附件和交易确认书则是针对特定交易的个性化规定，主要内容由当事主体通过谈判确定。主协议附件主要是结合特定交易对主协议正文内容的增改。而交易确认书则是对具体交易的内容进行确认，交易确认书中也可以对本次交易所涉的某些特殊问题进行补充规定，或是为了本次交易需要而对附件及主协议正文内容进行修改。如果交易确认书的内容与附件及主协议内容有冲突，以交易确认书为准。在实务操作中，很多交易主体之间没有签订主协议及附件，直接通过交易确认书进行交易。这种做法在法律上并无不妥，因为包括主要交易条件的交易
9、确认书本身也是一份有效的合同，但要注意的是，除非交易确认书明确做出规定，否则该笔交易并不能自动适用IsDA主协议及附件的规定。1992年，国际互换与衍生品协会发布了1992年ISDA主协议;此后，2002年，国际互换与衍生品协会(ISDA)颁布了2002年ISDA主协议，与1992年主协议相比，2002年主协议最主要的变化在于将抵销条款吸收进来，使主协议下不同交易之间的抵销和净额结算成为可能。2002年ISDA主协议的颁布和施行，进一步维护了市场的信心和稳定，并推动全球衍生品市场快速发展。ISDA为世界上最大的金融交易组织，2005年底己接近700名会员。信用衍生性商品的发展已连续两年成长超过
10、100%，而最近几家美国公司的信用事件(包括Collins&Aikan、Delta&Northwest、Delphi、Calpine、Dana等美国公司申请破产)，促使ISDA自2005年迄今连续作出五件CDS Index protocols，以方便使用该等公司之信用指数衍生性商品契约之人可以透过Protocols的约定解决结算好最终结算交割问题(即以公开拍卖方式按约定公式决定Final Price)。经ISDA多年的努力并参与，银监会于2004年2月通过的金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法，为金融机构衍生性商品业务的法律依据。截止目前为止，已有超过50家金融机构取得当地衍生性商品业务的核准
11、，ISDA现阶段正致力于协助我国当地建立Netting相关法制。因为我国衍生性商品市场交易量成长显著，ISDA以推动金融衍生为己任，于2006年年初公布了“ISDA Glossary of Collateral Terms，的中文翻译，希望借此作为在中国推广担保品使用的教育工具。（二）我国NAFMII概述中国人民银行授权中国银行间市场交易商协会公布中国银行间市场金融衍生品交易主协议（2009）简称NAFMII主协议，这是我国境内第一份真正意义的金融衍生品交易住协议。在NAFMII之前，我国金融衍生品交易先后采用的事“一个产品、一个主协议”以及“一类产品、一个主协议”的模式。NAFMII主协议涵
12、盖了我国境内所有的场外金融衍生品交易，真正采取了类似ISDA主协议的“全部产品，一个主协议”的文本模式，将对我国境内金融衍生产品市场的发展产生深远的影响。三、ISDA主协议的三项制度概述（一）三项制度研究ISDA主协议具有三项特殊的制度基础，即单一协议、瑕疵资产与终止净额结算，此三者构成相辅相成的有机整体。有效维系了国际金融衍生品市场的平稳发展，并为越来越多的国家或地区立法机关认可。1 、单一协议制度单一协议是指在签署主协议的交易双方之间只存在一个合同法律关系（单一协议），双方之间的每一项交易均是这个合同法律关系的一项具体交易。在实务操作中，有些交易主体之间没有签订主协议正文及补充协议，直接通
13、过交易确认书进行交易。在这种情况下，包括主要经济条款的交易确认书本身也是一份独立有效的合同，构成交易双方的主要权利义务关系。单一协议制度的作用。单一协议是最基础的制度安排，当出现违约或终止事件时，交易双方对在同一合同法律关系下的所有交易或所有受影响的交易都会提前终止，进行终止净额结算。单一协议的作用主要体现在:一是加强终止净额结算的有效性，降低信用风险。由于单一协议制度使多个交易合同成为一个单一合同，把多个债权债务关系归结为一个，其核心作用就是降低破产管理人对不同交易分别行使别择权的风险，加强终止净额结算的有效性。单一协议制度安排能够有效避免交易一方出现破产事件时破产管理人的有选择性履行的行为
14、二是提高效率，双方在签署主协议及补充协议后再以交易确认书的形式交易，无需就主要法律及信用条款进行谈判，可以将精力集中在具体交易的经济条款谈判上，以降低成本，提高效率。三是增加交易一方的违约成本，有效降低违约风险。交易一方在一项交易下的违约行为可能导致整个主协议下所有交易被提前终止，包括违约方获利的交易，从而加大了违约行为的代价，促使交易各方严格遵守义务，努力促进合同的履行。我国NAFMII的体现，第一条“上述三部分文件构成交易双方之间单一和完整的协议”2、瑕疵资产制度安排瑕疵资产制度类似英美法系下的预期违约。预期违约，是指某一事件的发生，或在其他合同项下发生违约事件，使得交易一方违反本协议将成
15、为必然，违约仅是时间问题。ISDA主协议中，引人特定实体、交叉违约与特定交易违约均可视为预期违约制度的具体运用。瑕疵资产制度的具体作用为了更好地保护守约方的权利，一方面对交易一方可能出现的违约或潜在违约进行威慑，另一方面显著降低守约方的风险敞口，以避免守约方遭受更大的损失。在单一框架协议下，交易一方在主协议任意交易下出现违约，则构成了对主协议的违约，根据瑕疵资产原则，守约方应该受到合理的保护，并有权获得救济。我国NAFMII的体现第4条第三款3、终止净额结算制度安排是指，当发生主协议项下规定的违约事件或终止事件，交易双方之间所有现存未到期交易提前终止，并对上述提到的交易项下的盈利和亏损轧差结算
16、净额，以该净额的价值作为交易双方权利义务的最终确定金额，以代替或更新之前存在于双方之间的权力义务。作用：一是终止净额制度可以降低信用风险，是交易对手的风险敞口大大降低，有助于控制交易对手的信用风险，二是有利于金融机构提高资本金的利用率。我国NAFMII的体现第九条“违约事件的处理”与第10条“终止事件的处理”的全部条款（二）ISDA三大制度的相互关系1、单一协议是三者的制度基础与前提。单一协议使瑕疵资产与终止净额结算制度成为可能。因为只有一个单一协议前提下，主协议各组成部分共同构成交易双方之间单一和完整的协议，交易双方未履行任何一个文件或交易项下的义务均构成整个协议的违反，只有这样，才会重启对违约事件的处理，才会提前终止或终止结算。2、单一协议不是目的，最终还要体现为瑕疵资产原则与终止
