数权法的法理基础与立法构想

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1、“数权法”的法理基础与立法构想人类正从以计算机为核心的IT时代迈向以大数据为核心的DT时代。大数据的影响没有国 界，任何国家、组织或个人皆不能置身其外。从未有过像“大数据”这样一个词语，包含如 此多的复杂问题、政策冲突与法律挑战。大数据与法律的冲突，显现在既有的法律框架无法 解决大数据所带来的新问题。作为DT时代最核心的资源，数据的法律地位如何确立、权利 归属如何界定等问题极为重要，目前尚无定论。数据秩序问题凸显，涉及数据的纠纷和案件 日益增多。在权属未定情况下，对数据进行挖掘、交易、应用会使生态系统进入侵权、失控 甚至犯罪的黑洞。在大数据浪潮下，多数发达国家早已启动了数据保护方面的立法，我国

2、制 定数据资源权益保护法（即“数权法”）迫在眉睫。为此，本文拟从法理角度进行梳理，探 讨“数权法”存在之重要性、必要性及可能性，比较借鉴国外数据立法成熟经验，进而提出 我国“数权法”的立法框架，以供探讨。一制定“数权法”的法理依据在数字文明时代，对数据的利用成为财富增长的重要方式，对数权的保护成为现代文明的主 要象征。为加快数据资源权益保护进程及促进立法建构，我们要在法理上厘清数权保护的法 律机理、逻辑前提和价值取向。“法理即法的一般原理，它阐述的乃是法律实践的普遍性理 由，并以此指导法律实践。法律实践的理由又可分为两类：正当性理由和必然性理由。正当 性理由是来自目的层面的理由，必然性理由来自

3、手段层面的理由。”我国制定“数权 法”，有着充分的法理依据。（一）数权保护的正当性大数据时代的数据资源具有多重属性，数据的私权属性、公权属性及其重要的战略属性，决 定了为其提供法律保护的正当性与必然性。1. 数据的私权属性在数字化社会中，人的活动无时无刻不产生数据。一个人只要在世界上生活，就会产生各种 各样与个人相关的数据，数据足迹无处不在。可以说，只要有人就会有个人数据，个人数据 是个人与社会相互联结的纽带。个人资料源于个人行为，其权利当然归属于提供和占有数据 的个人，个人占有是私权制度产生的前提性条件和正当性基础。所谓私权，即私的权利，它 是一种私人的权利、私有的权利和私益的权利。在大数据

4、时代，部分数据具有个人独占性， 也就可以说其具有私权属性。这种权利核心体现为个人对个人数据的自决权与控制权，这是 一种受法律保护的法定之权。2. 数据的公权属性从经济学角度看，数据可以构成“准公共物品”，具备“公私兼具”的法律属性。从属性 看，数据是一种私权，但从权利行使的结果与影响看，其又会影响到公共利益，具有公权属 性。数据私权需要受到法律规制，个人不能“垄断数据”，不能为了保护个人数据权利而牺 牲公共利益。如果没有公共利益的平衡，追逐私利就会变成社会导向，数据产权制度反而成 为大数据产业发展的羁绊。在我国社会主义法律体系中，公权和私权都受法律的规制和保 护。保障个人数据权利只是目的之一，

5、更重要的是公共利益的维护，使数据的价值最大化， 这是由数据产权的公权属性决定的。个人数据保护往往涉及公权对国家安全、公共安全和 数据安全等方面的价值考量，其正当性也存在于公法之上。数据产权制度的基石就是要在私 权和公权各自代表的利益之间保持平衡，应通过立法科学配置数据涉及的权利义务，以协调 个人私权与公共发展之间的关系，平衡数据权利的各种需求。3. 数据的战略属性数据驱动已成为全球大趋势，各国竞争焦点正从对人口、土地、资本、能源的争夺转向对数 据的占有。作为一种新的战略资源，数据改变了资本和土地等传统生产要素在经济发展中的 权重，成为与自然资源、信息资源、智力资源一样重要的提升国家竞争力的战略

6、制高点。数 据成为国家主权的战略基石、社会权利的重要来源，深刻改变着全球经济格局、利益格局、 安全格局。各国已认识到大数据对于国家的战略意义，“得数据者得天下”已经成为全球共 识。对大数据价值的发掘与竞争的加剧，加上数据跨境流动引发的数据主权、数据安全与数 据治理问题日益凸显，数权问题引起了国际社会的普遍关注。我国是数据资源大国，但是 与西方发达国家相比，我国又是大数据发展应用弱国。目前，我国用以规范数据秩序的数据 产权制度尚未建立，为争夺国际大数据话语权，亟待通过立法将数权从应有权利上升为法定 权利，将大数据发展纳入法治轨道。积极参与、主动作为，守住国家数据主权，成为跨境数 据流动的管理者和

7、控制者，以及国际数据规则的参与者与制定者。在大数据时代，数据主体主要包含政府数据、企业数据和个人数据；数据权包括以国家为中 心构建的数据主权和以个人为中心构建的数据权利。数据的法律属性，不仅要从个人权利等 私法的角度分析，还要从国家安全等公法的高度分析。本文所探讨的数权仅围绕个人数据展 开，尽管法人数据的规制也存在重要之处与特殊之处，但考虑到法人数据保护的复杂性、整 体性和国际性，恐言之无文，故先对个人数据进行讨论。（二）现有权利体系的数权保护困境 现有法律权利体系是基于现实空间建构的一种权利体系，这种权益体系以人为中心、随外界 事物不断演变。当外界事物发生变化时，会形成一种新型的法律关系。当

8、前，人类处在一个 数据爆炸的时代，每天产生的海量数据是一种新的外界事物。数据改变了人类社会的沟通和 认知方式，未来所有的人和物都将作为一种数据而存在，作为一种数据而联系，作为一种数 据而共同创造价值。4 在大数据作用下，自然人会演化为数据化的人，即“数据人”。围绕 “数据人”会产生相关法律关系，如数据主权、数据权利等。这里的数据权利并非一套独立 的权利体系，而是基于虚拟空间产生的现行立法体系无法调整的一项权利。脱离了既有权益 保障体系支持后，数据纠纷又缺少与新型数据处理行为法律体系的接口，因而独立成为一种 新型纠纷。1. 从人格权学说看其局限性人格权如姓名权、肖像权、名誉权，对个人数据保护的作

9、用有限，因为处理包含姓名、肖像 的个人数据并不总是构成侵权。根据传统民法理论，人格权是一项纯粹的精神性权利。随着 商业化的发展，人格权逐步延伸出财产性功能，姓名权、肖像权等所包含的财产性权利逐渐 被发现与挖掘。然而，人格权侧重保护的是个人精神性权利，这一功能并未减退。数据权利 包括数据人格权和数据财产权，其兼重保护个人的精神性权利和财产性权利。数据权利平衡 的是数据权利主体、数据处理者、数据利用者等之间的关系，需要兼顾数据权利主体的精神 性权益和财产性权益，以及数据处理者、数据利用者等的财产性权益。2. 从隐私权学说看其局限性个人数据不等于个人隐私，隐私权利未涵盖数据权利的外延。二者之间的差别

10、在于，隐私包 含私人信息、私人活动和私人空间，这些与公众无关的私人内容未向社会公开，属于私人范 畴；而个人数据则可能已经向社会公开，或者其本来就属于社会公共秩序范畴，隐私的保护 受公共利益的限制。个人数据少部分是处于保密状态，但大部分处于非保密状态。“自然人 基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动”等敏感信息受到 隐私权的保护，但个人已经公布于众的如姓名、电话、地址等数据信息，不管被他人如何使 用，都很难援引隐私权加以保护。个人对外公开的数据信息经过技术脱敏后，增加了隐私利 益的复杂性。此时，个人无法通过隐私权限制他人使用作为信息载体的数据，其所包含的财 产利益也就无从

11、谈起。因此，就个人数据处理而言，当前的隐私权益能给个人数据提供的保 护十分有限。3. 从物权学说看其局限性 从数权归属看，物权学说偏于强调控制权，使用权处于从属地位。数据缺乏民事客体所要求 的独立性，这与“一物一权”的物权原则相违背。个人是个人数据最初的生产者和来源，个 人数据被他体收集、处理、分析后，个人则并非数据的完全贡献者，并非数据的实际占有者，也并非数据的实际控制者。个人仅是数据产生的供体，离开数据收集者的网络服务与技 术支持，数据根本无法产生，其所承载的信息自然也就随之消失。“所有法律对数据秩序 的权利设计或利益分配，都需要合适的代码来实现。” 7也就是说，个人对个人数据无法享 有完

12、整的物权权能，无法进行数据交易，无法通过物权行使数据权利。这说明物权学说在数 权保护问题上有局限性。4. 从债权学说看其局限性债权说提倡用合同法来保护虚拟财产，强调网络服务提供者与用户之间的合同关系。在数据 债权与数据债务关系中，数据主体与数据收集者之间可能存在合同关系，但由于数据权利的 复杂性与动态性，数据主体与其他数据利用者之间无法建立第三人利益合同。即使建立了利 他合同关系，基于利益衡量，数据利用者作为合同提供者往往将数据主体应有权利排除在 外。如果合同关系中没有明确的数据权利内容，数据权利主体则没有权利依据请求认定权利 排除条款无效。合同主体不是将数据看作一种特定的客体，而是忽略不论。

13、在对数据的认定 中，数据的法律地位并没有得到解决。这使得用债权债务相关条款保护数据权利会产生一系 列问题。5. 从知识产权学说看其局限性从知识产权包括的权利看，个人数据并不在列。目前还没有哪个国家将个人数据作为一类单 独的知识产权加以保护。有学者提出应将个人数据纳入知识产权保护的范畴，这种语境下的 个人数据权利保护路径是站在数据利用者的角度提出的，并非针对数据主体的应然权利提出 的。数据与知识之间存在着一种天然的内在联系，数据权利与知识产权的权利属性存在着诸 多相似之处，同时，数权保护是为了在促进利用的同时确保开放。可以说，知识产权法是与 数权保护要求最为接近的权利保护体系。但从本质上说，数据

14、不可能纳入知识产权保护的法 律体系。首先，数据不具有知识产权保护的独创性要求；其次，知识产权保护机制无法让数 据权利人垄断商业化开发利用。此外，著作权法遵循权利穷竭原则，作者对其版权作品不具 有绝对控制权，而数据权利具有可重复性，不会一次用尽。这些都说明了知识产权保护机制 会与数权保护机制有明显不同。（三）数权立法已具备立法基础从法理上说，法律系应社会需要而生。法的制定受多方因素的影响和制约，主要包括社会经 济环境，法律意识，理论准备，司法、立法实践等方面。当前，制定“数权法”在这几个方 面已经具备立法基础和条件。1. 社会经济方面“法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映

15、而已。”法律的创 制需要从社会经济基础出发，其权利义务关系只能在社会经济基础所蕴含的合理范围内选 择，不能随意加以规定。一般来说，数据权益保护需要一定水平的数据力与数据关系的相对 和谐。改革开放创造了中国社会经济前所未有之大变局。当前，新产业、新技术、新业态不 断涌现，大数据产业风起云涌。据估算，“2015年我国大数据产业业务收入2800亿元左 右。”“到2020年，大数据相关产品和服务业务收入突破1万亿元，年均复合增长率保持 30%左右。” 9大数据、云计算、物联网、人工智能、区块链等新兴数字技术迅猛发展，这 些技术通过不断融合创新，以指数级速度发展，多种技术整体演进、群体突破，这为数权立

16、法提供了基础保障。同时，相关数据体系结构日趋成熟，为数权立法和未来执法提供了技术 支撑与技术保障。2. 立法意识方面从国家层面看，“依法治国”已写入宪法，党的十八届三中全会提出了 “推进法治中国建 设”的明确目标。网2015年8月国务院出台的促进大数据发展行动纲要指出，要“研 究推动数据资源权益相关立法工作。”2016年3月“十三五”规划纲要明确提出，要“研 究制定数据开发、保护等法律法规”。2016年12月工信部印发大数据产业发展规划 (20162020年)，提出“推动大数据相关立法进程，支持地方先行先试，研究制定地 方性大数据相关法规”。从社会层面看，数据立法是近年来“两会”的热门议题，多位全国 人大代表、政协委员递交了数据立法议案。2017年3月，中国民主促进会中央委员会