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1、缔约过失责任浅析内容摘要：缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽“。罗马法上在契约以不能之给 付为标的而无效时，买受人假设善意无过失，为爱惜交易平安，于特 殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求补偿 因契约无效所受之损害由此能够推知，信任利益的补偿观念在罗马法 已存在，只只是情形不多，适用范围也较小算了。”缔约过失责任制度 由德国法学家耶林于1861 年提出，被誉为法学上的发觉，对各国立法 和判例产生了深远的阻碍。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种 学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、老实信誉原那么说。 缔约过失责任的组成要件有：缔约当事人违背先合同义务；缔约相对 人受到
2、损失；违背先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果 关系。我国合同法规定了缔约过失责任的三种类型。缔约过失责 任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。关键词：缔约过失责任、老实信誉、先契约义务一、缔约过失责任理论的创建缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽“。罗马法上在契约以不能之给 付为标的而无效时，买受人假设善意无过失，为爱惜交易平安，于特 殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求补偿 因契约无效所受之损害。由此能够推知，信任利益的补偿观念在罗马 法已存在，只只是情形不多，适用范围也较小算了。”由此可见，因缔 约失败而引发的信任利益损害补偿观念在罗马法中
3、已处见眉目。 缔约过失责任理论最先是由德国闻名法学家耶林( Rudolf VonJhering )最先提出，1861年，耶林在其主编的耶林学报年报第 四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害补偿一文， 开始了缔约过失责任在理论上的深切探讨。他以为：“从事契约缔结的 人，是从契约交易外的消极义务范围，进入契约上踊跃义务范围，其 因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所爱惜 的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应 包括在内，不然，契约交易将暴露于外，不受爱惜，缔约一方当事人 不免成为他方疏忽或不注意的捐躯品！契约的缔结产生了一种履行义 务，假设此种效劳因
4、法律上的障碍而被排除时，那么会产生一种损害 补偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效劳，非谓不发 生任何效劳。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信 其契约为有效成立的相对人，应补偿基于此信任而产生的损害。”耶林 关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发觉，对各国立法和判例 产生了深远的阻碍。在德国民法典制订之际，起草者大多以为不能将其作为一个一样 责任要件加以规定，只能在特殊情形下予以承认。故德国民法典 仅在因意思表示发生错误而撤销、自始客观不能和无权代理的情形下， 承认了缔约过失责任。可是，德国的司法实践承认了缔约过失责任， 而且判例及学说已将缔约过失责任进展为一样原那么
5、，形成了一个制 度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说成立在民 法现行规定之上，毋宁以为系判例学说为增进法律进步所制造之制度， 经长久反复之适用，已为一样法律意识所同意，具有适应法之效劳”。 此刻，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情形，而 且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。1940 年的希腊民法典第一次在立法上将缔约过失责任作为一样原 那么加以规定，该法第 197 条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人 应负遵循依老实信誉及交易老例所要求的行为的义务。” 第 198 条规 定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人蒙受损害时，应负 损害补偿责任，即便契
6、约未能成立亦然。”以后，1942 年的意大利 民法典、1964 年的苏俄民法典和瑞士、法国的判例和学说也都 前后同意了缔约过失责任。中国大陆的民法对能够引发缔约过失的情形做了归纳性表述。1999年 颁发的合同法中对缔约过失责任做出了明确的规定。依照合同 法第42 条规定“当事人在订立合同进程中有以下情形之一，给对方 造成损失的，应当承担损害补偿责任：1.假借订立合同，歹意进行磋 商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情形；3有其 他违抗老实信誉原那么的行为。第43 条规定:当事人在订立合同进程 中知悉的商业秘密,不管合同是不是成立,不得泄露或不正本地利用。 泄露或不正本地利用该商业
7、秘密给对方造成损失的，应当承担损害补 偿责任。”据此，缔约过失责任有如下几种类型：1.歹意缔约。2.讹诈 缔约。3.违抗老实信誉原那么的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、 保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的爱惜。7.合同被确认无效、 撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情形下的缔约过失。上述几类缔 约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的表现。例如 最高人民法院关于审理商品房生意合同的有关司法说明中就充分地表 现了因商品房生意进程中未尽老实信誉原那么而致使合同不成立、无 效，撤销产生的此责任，而且将确立的责任承担方式及信任利益的计 算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信
8、息（包括广告楼书 的效劳、签约条件及能力资格等）而致使合同被确认无效或撤消时， 买受人提出的补偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。 二、缔约过失责任的概念及法律特点 缔约过失责任是指在合同订立进程中，因缔约参与者之一方违背老实 信誉原那么而使得参与的他方利益受损，而应该承担的民事责任，它 与合同违约责任相较较其区别在于时刻上，它造成参与他方利益的损 失的行为应当发生在合同成立之前，也包括了这一行为致使合同生效 后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违背的义务是法概念务即“先 合同义务”。而非合同义务。“缔约过失责任在历史进展进程中，曾被归入违约责任中，也曾被纳 入侵权责体系内，但在我国法上宜为
9、独立的制度，道理如下：缔约过 失责任以先合同义务为成立的前提，违约责任以合同债务为成立的前 提；先合同义务是法概念务，合同债务要紧为约概念务，核心以给付 义务。缔约过失责任以过错为要件，缔约过失责任补偿的范围是信任 利益的损失。违约责任补偿的履行利益的损失。故二者不同。缔约过 失责任也不同于侵权责任，因为侵权行为法所加于人们的义务是不得 侵害权益。只要人们未以其踊跃的行为去侵害他人的财产、人身原那 么上就不负责任。” 缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具有民事责任的一样组 成要件。具体讲包括：1.缔结合同的义务;2.缔约一方违背先合同义务 给相对方造成了损失;3. 违背先合同义务有过错
10、;4.违背义务行为与 损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度，其本身应 有着自己得法律特点。（一）、缔约过失责任从其概念上分析的法律特点 缔约过失责任是缔约进程中产生的民事责任。合同的订立是缔约人要 约与许诺的进程“，为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如 发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘谨，而另一方对此行为将产 生合同能够成立的合同信任。若是是向特定的人发出的要约或要约邀 请，这至少必需在这些要约或要约邀请已抵达受要约人或相对人以后， 才能产生缔约上的联系。”才能使“当事人由原先的一样关系进入到特 殊的信任关系。”只有在相对人作出了有效的许诺并达到要约人后合同 方成
11、立。在以前均为缔约时期。可是，即便相对人做出了许诺并达到 要约方，而依照国家有关法律、法规规定的需经批准的在取得批准后 方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具有时方可成立的合 同，在合同成立以前仍处于缔约讫商时期。“需指出的是，过错虽发生 在缔约时期，但合同却能够继续向前推动，假设这种过错致使了合同 无效或被撤消，就仍可能产生缔约过失。”因此，缔约过失责任必是产 生于合同订立进程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质 的区别。（二）、缔约过失责任是对先合同义务的违背而产生的民事责任 先合同义务又称为先契约义务，指当事人为了缔结契约在彼此接触磋 商时，基于老实信誉原那么产生的各类通知、
12、照顾、爱惜、协助、保 密的义务。这些义务“是缔约两边为签定合同而彼此接触磋商开始慢 慢产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务是随着债的 关系的进展而慢慢产生的，因此学说上又称为附随义务，它自要约生 效开始产生。”作为先合同义务它包括了如下的特点：1.是法概念务, 不须当事人协商创建也不许诺约定排除;2.具有不确信性,依具体情形 要求当事人为或不为必然行为,以保护对方的利益;3.对此义务的违背 必引发损害补偿的请求权。基于老实信誉原那么所产生的附随义务是贯串于整个民事、商业活动 始终的，只有将这一原那么贯穿始终才能保护交易的平安。专门是在 缔约时期强调合同义务的遵循，才能使得成立的合同
13、充分地表现公平 的原那么，才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约进程对先 合同义务的遵守，才能使合同法中确信的平等协商原那么、契约自由 原那么、意思自治原那么得以实现。笔者以为，先合同义务中的核心 义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务 才能在缔约的各个时期来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、爱 惜义务。只有通过对缔约协商进程中的注意义务的遵循，才能束己的 来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势 的一方不去轻忽或遗漏相对方利益的存在。关于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的归纳。有人以为其内 容为当事人世的信誉关系是信誉遵守的义务；有人以为它
14、包括协助、 照顾、爱惜、告知、保密义务，但不管如何界定其内容，法学界大致 的观点包括告知义务，它又包括了利用方式的告知义务，重要的、与 缔约相关联的资讯告知义务，瑕疵告知义务等；协作及照顾义务。“在 合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力能为他人提供便利，不得滥 用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无体会或急迫需要而取 得不妥利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以 避免债权人蒙受意外损失；“不得讹诈他人。如做虚假广告、虚假 说明，隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约；保密义务；不得滥用 谈判自由义务。”可是，关于爱惜义务是不是为先合同义务，学界及司法实践中多有争 议。德国 19
15、19 年的一那么判例第一次将爱惜义务作为先合同义务作为 裁判的依据而引发了学术上的反对之声。“只有具有缔约上的联系，缔 约当事人之间才能产生一种信任关系，乃至在许多情形下必需要有两 边的实际接触、磋商，才能产生这种信任关系。也只有在当事人具有 某种缔约上的联系以后，一方才能对另一方负有老实信誉原那么所产 生的义务。假设两边无任何法律上的联系，无从说明两边之间具有缔 约关系，那么一方的过失致他人的损害，不能适用缔约上的过失责任。”（三）、缔约过失责任是一种过错责任何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。”“只 要当事人违抗了其负有的应依诚信原那么产生的先契约义务并破坏了 缔约关系
16、，就组成缔约上的过失。不管行为人在实施违抗义务的行为 时心理状态是故意仍是过失，都不阻碍缔约过失责任的承担。”（四）、缔约过失造成他人信任利益的损失 在缔约进程中，因一方对先合同义务的违背致使合同不能成立。或成 立后被确认无效，被撤消。这是缘于违背义务一方的过错所致。因为 其的过错所产生的合同被宣布无效，撤消或不能成立，给另一方带来 的是信任利益的损失，它是组成缔约过失责任的要件之一。不同于合 同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。信任利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方许诺的信 任而改变了自己的经济地位，当另一方违抗其诺言时，为使信任方恢 复到原有的经济地位而给予该方的权益”信任利益的组成必需符合三 个要件：1.两边为缔约进行合理的接触；2.一方因对方的行为产生信 任；3.一方由于信任而支出必然的本钱，包括舍弃必然的机遇。” 关于信任利益如何界定，各国在立法上有着不同规定。在我国对信任 利益的损失是不是由直接损失和间接损失组成。理论上的观点很有不
