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1、小议贸易产业电影的运用本文 杨帆工作单位：中国政法大学国际法学院国际经济法研究所1.各国的主张在DS363案中，主张“供影院放映的电影性质为货物美国认为：“供影院放映的电影是一种包含内容及其物质载体的货物，是有形的电影胶片硬拷贝，?关税与贸易总协定1947?第4条：“有关电影片的特殊规定是其主张的根据。当然，大多数货物确实通过一系列相关效劳进展商业使用，但并不能改变其货物的本质属性。在这个问题上美国还举出听诊器的例子：听诊器是可以进口的货物，并且通过提供保健效劳进展商业使用，但是，听诊器用于提供保健效劳的事实并不表示听诊器不是货物。而主张“供影院放映的电影性质为效劳的中国那么认为：“供影院放映
2、的电影的商业价值在于可以从为利用它进展的效劳中获得利益，而不在于货物本身销售带来的收益。电影胶片在实验室制作，旨在制成母版底片和拷贝。发行商将获得母版拷贝以及其他相关的交付材料包括声带、广告材料，以便在其区域组织电影发行。但是发行商还需要：归还所交付的所有材料以及发行商制作的所有材料，或销毁所有材料。由此可见，电影发行商并未购置电影，只是获得在电影院组织放映的有限权利，观众也未购置电影，只是获得参与放映的权利。因此，“供影院放映的电影不能视为“货物，即有形和可以占有的物品，其性质只能属于效劳，并且是一种答应效劳。中国将“供影院放映的电影的承诺置于附件9“效劳贸易详细减让承诺表，也说明中国影响电
3、影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。其实，早在GATT1947第4条对电影片做出特殊规定后不久，就曾经出现过与电影具有很大同质性的其它视听产品是否享有同样地位的广泛争论，并且引发了关于视听业应当划分为货物还是效劳的讨论。在上个世纪60年代，电视作为传播信息的群众媒介在全球范围内得到了宏大的开展。随着电视节目在数量上急剧增长，各国对电视节目设置的贸易限制也逐渐增多。由此引发了一场电视节目是否适用于GATT1947第4条争论。美国认为，电视节目是属于GATT调整的货物，但是其不属于GATT1947第4条的调整范围；而以法国为首的欧洲国家认为，电视节目更像货物还是更像效劳在当时的条件下是不好
4、判断的。随着1989年欧共体委员会旨在确保欧洲外乡电视节目最低播送时间的?电视无国界指令?的通过，欧洲国家的态度开场发生改变。面对美国的指控，它们开场成认电视节目属于货物，同时辩称电视节目属于GATT1947第4条的调整范围，因此?电视无国界指令?是合法的。上述电影和视听产品效劳与货物之争是与当时国际贸易大环境严密联络的。在上个世纪，美国的视听产业一直占支配地位。据统计，1995年，主要由电影、电视和出版物等构成的全球文化产业总值为3480亿美元，其中美国为1840亿美元，所占份额超过一半以上；欧洲为970亿美元，远不及美国。因此，作为文化产品的输出国，其必然会主张电视节目应当受规定国民待遇和
5、最惠国待遇的GATT规那么的调整，并排除GATT1947第4条的适用。而欧洲各国为了保护本国的视听产业以及维护本国的价值体系，那么主张电视节目应适用GATT1947第4条乃至更为宽松的GATS。在现有的WTO体系下，效劳贸易的自由化程度远比不上货物贸易，尽管GATS要求其缔约国通过市场准入、国民待遇等详细承诺来推动效劳贸易的自由化进程，但是作为一个框架性的协议，其对于缔约国的效劳贸易壁垒并不能起到强有力的限制作用。与此同时，随着国际贸易形式的日新月异，出现了越来越多的既不同于传统货物贸易也不同于传统效劳贸易的贸易形式。因此，出于文化利益、经济利益的考虑，各国必然会努力使对自己有利的规那么得以适
6、用，从而在贸易的性质上产生分歧。2.货物性质或效劳属性的界定尽管各国都试图通过对电影性质的不同解读实现自身利益的最大化，但是，在国际贸易领域，货物的效劳与货物之争的解决所依赖的仍然是现有的国际贸易法律规那么。WTO的?效劳贸易总协定?GATS并没有对“效劳一词做出明确的定义。其第1条所称的：“为本协定之目的，效劳贸易定义为，实际上只是列举了效劳贸易的四种形式：跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动，而没有给出“效劳的明确定义。我国学界关于“效劳的定义也是众说纷纭，比拟权威的观点认为：效劳是“由效劳提供者凭借体力、智力和技能，借助一定的工具、设施和手段，在效劳承受者的参与下完成某种活动，以直接
7、满足其需要的过程。这种观点进一步指出，在当前的国际贸易中，既存在诸如法律咨询、网站维护这类的不涉及实体货物的效劳，也存在诸如建筑效劳、交付光盘磁带这类以实物为依托或媒介的效劳。前一类效劳的实现过程没有实体货物的参与，因此仅仅受到效劳规那么的调整；后一类效劳的实现依赖于货物的参与，尽管在提供和交付过程中实物本身的价值不大，但是其仍然要受到货物贸易规那么的调整。因此，这类效劳受到效劳贸易规那么与货物贸易规那么的“双重调整。笔者认为，尽管后一类“效劳受到效劳贸易规那么和货物贸易规那么的“双重调整，但仍然可以进展划分，即这种所谓“以货物为依托的效劳，其本质上已经不单单是效劳，而是一个效劳贸易与货物贸易
8、的整体。其中，作为载体的货物交付是货物贸易；而借助此种货物的交付，“完成某种活动，从而满足别人需要这一过程是效劳贸易。由于两者的互相依存性，效劳贸易规那么与货物贸易规那么应当同时调整两者构成的这一整体。但是，并不是说货物贸易规那么和效劳贸易规那么同时调整这种客体，客体本身的货物性质和效劳性质就不可分。就电影而言，电影的消费商借助电影片的交付为发行商与分销商提供电影内容，以满足其利用电影内容的需要的过程是效劳贸易；而电影片的交付本身那么是货物贸易。这两种贸易在性质上是可分的，但在实际运用时不可分，因此中国有关货物贸易权承诺以及与供影院放映的电影有关的效劳贸易规那么将同时调整“供影院放映的电影。正
9、如前文所提到的，GATS作为参与国家最多的效劳贸易多边协定，其本身并没有为“效劳做出一个明确的定义。因此，WTO专家组与上诉机构报告形成的判例在效劳与货物之争中将起着举足轻重的作用。尽管专家组和上诉机构的报告并不构成对后来案件具有约束力，但是由于专家组和上诉机构在解决类似的争端问题时，总是习惯引用先前专家组和上诉机构的报告作为根据，它们实际上起着“准先例的作用。非常遗憾的是，在本案中，专家组认为，对于“供影院放映的电影的性质的认定是无关紧要的，其仅仅是从“供影院放映的电影这一过程本身进展分析，得出了其受效劳贸易规那么与货物贸易规那么同时调整的结论。当一项国际贸易行为同时受到效劳贸易规那么与货物
10、贸易规那么调整时，假如规那么存在差异，可能会发生适用冲突。在“中美出版物和视听娱乐产品案中，尽管专家组与上诉机构在对“供影院放映的电影定性上采取了回避态度，它们还是就“供影院放映的电影的规那么适用作出了一个正面的答复：供影院放映的电影的贸易同时受到货物贸易规那么与效劳贸易规那么的调整。那么，调整电影的货物贸易规那么和效劳贸易规那么是否存在差异？假如存在差异，在适用时是否会发生冲突？发生冲突又应如何解决呢？1.有关的货物贸易规那么与“供影院放映的电影的货物贸易规那么主要表达在?关税与贸易总协定1947?GATT1947第4条和?中国入世议定书?中有关放开贸易经营权的承诺。GATT1947第4条的
11、内容主要包括：a款规定对影院中国内电影的放映，成员方可以按照放映时间规定最低的配额，即通常所称的“荧幕配额，这实际上是GATT1947中国民待遇原那么的一个例外；b款规定对a款配额之外的份额在外国电影间分配不得施行差异对待；c款那么规定了b款施行的例外，对特定来源的电影片的放映时间可以保存不高于1947年4月10日已施行程度的最低比例；d款要求成员方就放映限额的限制、放宽或取消进展会谈。?中国入世议定书?中有关放开贸易经营权的承诺的主要内容包括：在参加后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列按照本议定书继续实行国营贸易的货物除外；除本议定书另有
12、规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。为了履行这一承诺，我国在2022年修改了?对外贸易法?，取消了1994年?对外贸易法?第9条关于对外贸经营者经营条件的限制。新法的第8条规定：“本法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，按照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。这一规定不仅扩大了外贸经营者的主体范围，同时也意味着外贸经营资格的授予由答应制转为登记制。但是，如前所述，我国和“供影院放映的电影有关的两个行政法规：?电影管理条例?和?电影企业经营资格准
13、入暂行规定?对电影贸易权的限制显然与上述承诺冲突。因此，按照专家组和上诉机构：货物贸易规那么适用于“供影院放映的电影中国贸易权承诺属于货物贸易规那么中国相关电影行政法规与中国贸易权承诺不符这的逻辑推理，最终作出上述两项行政法规的相关规定违背性的裁定。2.有关的效劳贸易规那么中国在其?入世议定书?附件9?效劳贸易详细承诺减让表?中对“供影院放映的电影做出了如下承诺：“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下，自参加时起，中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映，此类进口的数量应为每年20部。根据这一承诺中国提出两项主张：其一，根据GATS第20条的规定，附件中的详细承诺表是其组成局部，因
14、此该项关于“进口电影的承诺可以视为GATS的规那么，由此电影在性质上应属效劳而非货物；其二，中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。如前所述，这两项主张都因为专家组和上诉机构对电影性质认定的回避而未产生任何意义，最终导致中国在这一争点上毫无所获。但是，假如我们抛开DS363，直接解读GATT1947和中国?效劳贸易详细承诺减让表?中关于“电影的规定，不难看出这些规定是差异的。这种差异为什么会产生？而当GATT规那么与GATS规那么的调整范围发生重叠，但规那么内容又存在差异时，应当如何处理两者之间的关系呢？3.效劳贸易规那么和货物贸易规那么的重叠适用首先我们来探究一下调整“电影的G
15、ATT规那么与GATS规那么重叠的原因。一方面，在GATT1947制定的时候，尽管交通、金融、通讯等局部效劳行业有所开展，但是从整体上来看，无论是其开展的规模与速度还是在世界经济中的地位都无法与货物贸易相提并论。尽管如今国际社会公认GATT的调整范围为货物贸易，但是GATT在其条文中并没有明确将其范围限定于货物贸易。出于国际贸易实际的需要，GATT规那么中的许多条款似乎都规定了比货物贸易更广的适用范围。另一方面，随着全球化与世界经济的不断开展，国际贸易的形式日趋多样化，新兴的效劳贸易中出现了越来越多的类似于本案中的以货物为依托的效劳贸易。因此，后制定的GATS中关于这类效劳的规那么势必会与GA
16、TT中的货物贸易规那么在调整范围上发生重叠。在本案中，GATT规那么与GATS规那么在对供影院放映的电影的调整上的重叠就是基于上述原因。那么，当GATT规那么与GATS规那么的调整范围发生重叠，但规那么内容又存在差异时，应当如何处理两者之间的关系呢？GATT与GATS是WTO规那么体系的组成局部，但就两者的性质而言，它们首先都是?维也纳条约法公约?下的多边国际公约。在处理两个条约之间的关系时，至少需要从以下几个层面进展考虑：1两个条约之间调整的是否是一样的事项。假如两个条约调整的是不同的法律事项，那么不存在冲突的可能；2两个条约的缔约方是否一样。假设两个条约的缔约方完全不同的话，自然不存在适用上的冲突；3两个条约规定的权利义务是否冲突。假如两个条约的缔约方完全一样，并且调整的事项也一样时，需要考察它们的权利义务是否冲突。假设两个条约规定的权利义务不存在冲突的话，它们就可以就所调整的事项同时适用；假设存在冲突，那么须按照?维也纳条约法
