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1、试合同法下间接代理制度的识别及其完善设想上汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静一、间接代理：学理考察之后再定义学者们普遍认为我国合同法21章引入了英美法的代理制度确定了我国的间接代理制度。那终究是间接代理笔者认为只有先搞清了该问题我国合同法下的委托代理制度才会找到准确的定位于是尝试对大陆法上包括我国所谓的间接代理制度作次系统的学理考察。一德、日、我国民法中的间接代理间接代理概念源自德国但现行德国民只有直接代理而并无间接代理之规定。其条规定：“代理人在其代理权限内以被代理人名义所作的意思表示直接对被代理人和对被代理人发生效力。无是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示还是根据情况可以断定是以被代理人的名
2、义所作的意思表示均无区别 郑冲、贾红梅译：?德国民修订本?法律202X年4月第2版第31页。对此迪特尔梅迪库斯认为：直接代理direkt Stellvertretung的效力是由其自身发生的不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比方某人与代理人订立了合同就可以直接因该合同起诉被代理人反之也可以为被代理人起诉。因此在直接代理下代理人虽然施行了法律行为但他不承当行为的法律后果也就是说法律行为恰似“绕过了代理人。而间接代理(indirekt Stellvertretung)那么是相对直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行为人那里产生的然后必须通过其他行为如债权让予、债务承当或免
3、除将法律后果转移给另外一个人。虽然直接代理的思维形态直到十九世纪才逐渐明晰起来但间接代理的产生历史要比直接代理悠久得多。为此德国商对间接代理的一些重要事例也作了规定如行纪即为别人进展的购置或出卖商第383条及以下条款和运输即为别人运输货物商第407条及以下条款。在迪特尔梅迪库斯看来尽间接代理的产生来源于民法中的委托但其显然不是民法中的代理而是一种商法上的制度形态。为此间接代理与德国民1条直接代理不同属“其他归属 迪特尔梅迪库斯：?德国民法总?邵建东译法律202X年9月第2版第670673页。卡尔拉伦茨认为：假如交易之主不愿出面进展交易活动他便会选择间接代理的。在间接代理下间接代理人以自己的名义
4、与第三人发生交易他自己享有从交易中获得的权利同时也承当交易中规定的义务但是他都应该把该交易的最终经济效果转移给其利益由“间接代理人予以实现的人。在其中利益的享有人是“交易之主他在该交易中仅与他的代理人间具有法律关系而代理人与之缔结合同的第三人间并没有这种关系。在大多数情况下交易之主选择间接代理是为了自己不出面同时又要利用间接代理人的交易经历和业务联络。德国民并没有规定间接代理制度但并不说明间接代理就是不为法律所允许。德国商第383条即规定了行纪人制度：即行纪人是以自己的名义为别人买卖货物或有价并以此为职业的人。由此也说明间接代理人主要为行纪人 卡尔拉伦茨：?德国民法通?邵建东、程建英等译法律2
5、02X年1月版第819821页。民法深受德国影响也认为间接代理并非代理而属与代理相类似的制度。有学者指出：以自己的名义施行法律行为而仅仅其经济效果归属于托付人的制度称为间接代理。间接代理与代理的不同之处在于间接代理人才是法律行为的当事人法律效果也归属于间接代理人 山本敬三：?民法讲义1(总那么)?解亘译北京大学202X年6月版第231页。我国民法方面王泽鉴先生认为：“间接代理乃以自己名义为本人之计算而为法律行为其法律效果首先对间接代理人发生再依关系移转于本人。间接代理民法“于行纪设有规定亦即间接代理制度民法是通过规定“行纪的形式表现出来的。王泽鉴先生还特别指出：民法所称代理应以直接代理为限。而
6、所谓“间接代理乃代理的类似制度而非真正的代理。故直接代理与间接代理非“代理之分类 王泽鉴：?民法总那么?增订版中国政法大学202X年版第446页。史尚宽先生的观点也相类似认为所谓间接代理乃“谓行为人其与本人之特别法律关系为本人之计算已自己名义与第三人为法律行为负有将其法律效力移转于本人之债务。间接代理只存在两层关系即间接代理人与相对人之关系本人与间接代理人之关系。而直接代理那么存在三层关系即本人与受托人受托人与第三人、本人与第三人之关系。间接代理的例证就是行纪。而所谓行纪乃谓以自己之名义为别人计算为动产之买卖或其他商业上之交易而受报酬之营业。此外他也认为：代理必须为直接代理间接代理并非代理的种
7、类。为说明代理之性质其列举了数种与代理“类似而实不一样之制度如使者、代表、间接代理、遗嘱执行人之行为、以自己名义而影响于别人之财产行为等 史尚宽：?民法总?中国政法大学202X年版第514521页。可见德国、民法虽将间接代理与直接代理相提并亦成认间接代理的产生有其现实合理性但并不成认其是民事代理制度的一种。他们严守代理为直接代理之经典理并同时严格遵循合同法上的相对性原那么强调所谓间接代理制度中的合同权利义务必须通过行纪制度之设计来分阶段地“转移到被代理人头上。民法也如德国民法严守代理即直接代理的理念。虽然在法学概念上成认了间接代理但从本质上否认间接代理为代理的一种类型。同时对间接代理的理解也是
8、单一的即间接代理就是通过行纪表现出来。间接代理与行纪几乎被完全等同。二我国民法学上的间接代理何为间接代理从我国所谓引进间接代理制度的合同法中根本找不到明确定义。笔者发现在大陆法和英美法的共同影响下我国民法学界对间接代理的认识是混乱的。1、等同：间接代理行纪德国、民法的观点影响到了不少大陆学者在间接代理问题上的认识。龙卫球认为：间接代理只是学理概念并非民法上代理的一种类型。“间接代理中最为特例的是行纪言下之意乃认为行纪是间接代理的一种类型不过颇具特色而已 龙卫球：?民法总?中国法制202X年4月版第679680页。对英美代理法早有系统研究的学者徐海燕也提出：“所谓间接代理是指代理人为了本人的利益
9、以自己的名义与第三人开展商事活动其效果间接地归于本人。而行纪那么是大陆法系中间接代理的主要形式 徐海燕：?间接代理制度比拟研究?载于?外国法译评?1998年第4。假如上述学者尚未明确点明间接代理即行纪那么更多学者那么非常肯定地认为间接代理即行纪。如张玉卿认为所谓行纪Commission Agency是传统大陆法系民上的一个概念也称“间接代理指行纪人代理人受别人被代理人或委托人之委托以自己的名义为别人之计算从事动产或其他商业活动从中抽取佣金的代理制度。行纪合同在商业中被广泛采用典型的代表行业就是信托商行业务 张玉卿：?如何根据新合同法推行外贸代理制?收录于?中国法律指南?沈四宝主编法律202X年
10、1月版7页。作者当时的身份为：中国国际经济贸易仲裁会仲裁员、对外贸易经济部条法司司长。其他持该种观点的还可参见江平：?合同法精解?中国政法大学1999年3月版第357页。徐开墅教授也认为所谓间接代理是指：“既不披露被代理人也不说明自己是代理人并以代理人自己的名义进展民事活动的一种代理。在间接代理中被代理人对代理人的行为后果不直接承当只是间接地承当即当作行纪关系处理。现实中存在的一些信托商店、寄卖买店从事的行纪性经营活动以及从行纪中出来的承揽运送行为及其制度本质上都属于间接代理 徐开墅：?民商法词典增订版?上海人民202X年7月版第332页。当然笔者还可以举更多的持该种观点的学者 彭万林：?民法
11、学?部法学编辑部编审中国政法大学1994年2月版13页。王鹏：?委托合同、行纪合同与居间合同实务操作指南?中国人民大学202X年1月版05页等。2、区别：间接代理行纪但间接代理第402、403条以王利明为代表的持区别观点的学者认为：间接代理并不能等同于行纪。行纪就是行纪间接代理就是指合同法402条、403条。王认为：“所谓间接代理是指代理人以自己的名义从事法律行为并符合合同法间接代理构成要件的规定它是与直接代理相对应的。间接代理构成要件存在于我国合同法第402、403条之中亦即合同法402、403条是我国间接代理制度的规定。虽然大陆法系一般将间接代理规定为行纪王同时也称“在大陆法中一般将间接代
12、理归入行纪关系 但我国合同法对此有所打破“成认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理此种代理也为代理的一种在法律上称为间接代理。也就是说我国合同法402、403条规定的间接代理制度是在传统行纪制度的根底上开展而来的。虽然许多学者认为间接代理本质上仍然是行纪但既然合同法已经将间接代理与行纪规定在两个不同的章节中说明两者有本质区别详细有四大表现 王利明：?间接代理与行纪的关系?收录其专著?民法疑难案例研究?中国法制202X年8月版第444451页。间接代理与行纪是两种不同的法律制度而合同法402、403条就是我国间接代理制度的规定。当然对于间接代理能否与隐名代理等同起来不能一概而。
13、一是间接代理与隐名代理各自的比拟对象不同间接代理针对直接代理而言隐名代理针对显名代理而言。二是间接代理强调的是被代理人并不当然地对代理人的代理后果直接承当法律责任而隐名代理那么强调的是代理人不说明被代理人的。三是终究是隐名代理学界的看法上尚存在争议之处 王利明：?合同法新问题研究?中国社会科学202X年4月版第810页。3、混淆：间接代理行纪隐名代理402、403条经纪、信托间接代理与行纪、隐名代理等概念之关系更有学者将它们完全混淆起来那么更使人困惑。如魏振灜提出：代理有广义和狭义之分。狭义的代理指直接代理又称显名代理即以被代理人的名义进展的民事法律行为后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直
14、接代理和间接代理。间接代理又称隐名代理是指代理人以自己的名义进展民事法律行为而使其后果间接地归属于被代理人如行纪行为。我国民法通那么采取的是严格狭义代理的概念而合同法第402、403条的规定在一定程度上成认了广义的代理 魏振灜：?民法?北京大学、高等教育202X年9月版69页。肖建华、肖建国在认为间接代理系行纪的根底上提出合同法第402、403条规定的代理属英美法上的隐名代理。但同时强调合同法402、403条规定的代理与其22章规定的行纪制度之间的区别并不是那么明确因为合同法第423条规定了：“本章行纪合同没有规定的适用委托合同的规定也就是说在行纪合同法律关系中也可存在适用合同法402、403
15、条规定的委托人介入权和第三人选择权行使问题。因此两位学者认为“商业上的行纪人也往往是隐名代理人 肖建华、肖建国：?委托、行纪、居间合同?人民202X年6月版第237238页。梁慧星在间接代理问题上的前后表述似乎有所不一。在20XX年8月全国常委会法制讲座上所作的“我国民事法律制度的几个问题的讲稿中他曾提出：代理人在代理权限内以被代理人名义施行民事行为称为直接代理；以自己的名义施行民事行为称为间接代理。我国民法通那么规定的代理要求“以被代理人的名义属于直接代理。合同法行纪合同以及第402、403条参考英美法和国际公约规定了间接代理 梁慧星：?为中国民而斗争?法律202X年7月版3页。可见当时梁认
16、为间接代理乃合同法第402、403条及行纪规定之统称。但问题是此后其在该问题上的立场有所改变回到了中国多数学者坚持的间接代理即行纪的传统理。在20XX年出版的一本高等学校法学中他认为：间接代理是以自己的名义为法律行为而其法律效果间接地归属于本人。至于行纪那么是与代理相类似的概念系行纪人以自己的名义为法律行为其法律效果根据行纪合同间接地归属于委托人因此理上称为间接代理 梁慧星：?民法总第二版?法律202X年3月第2版202X年3月第六次印刷第210212页。在此其观点显然取狭义上的间接代理立场即认为间接代理仅行纪。但其在该书中的另一表述那么又取另一狭义上的间接代理概念：“由此可以断定中国民法通那么所称代理仅指直接代理系采狭义代理之概念。
