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1、背景资料：1、A蚕业公司成立已满二年，拟申请新三板挂牌。2、A蚕业公司股东3人都曾以非专利技术（蚕业加工技术）出资，且无形资产出资比例超过了70%，目前尚未减资。3、A蚕业公司股东3个自然人，其中2个是亲属（是夫妻，颜某和张某）各持有45%；另外一个王某持有10%。4、另外一个持有10%股权的自然人王某，系代持其他人股份。5、A蚕业公司组织架构目前仅有执行董事、经理、监事，颜某任执行董事兼经理，张某任监事。6、A蚕业公司股东之一颜某还投资设立一个蚕业公司（B蚕业公司），是该B蚕业公司的控股股东。7、A蚕业公司自己有出纳，外聘会计作账。8、最近两件，A蚕业公司以公司副总方总的个人银行卡进行采购农
2、民桑蚕丝的货款结算。9、最近两年，A蚕业公司各股东都曾向公司拆借款项，且没有协议，没有利息。10、A蚕业公司某位核心技术人员曾希望获得员工股权激励，未果后离开了公司。问题：A蚕业公司颜某无形资产出资是否存在职务发明创造问题，无形资产出资是否存在瑕疵，如果存在，如何解决？ 问题分析：如果颜某用于出资的无形资产存在职务发明创造问题，则构成无形资产出资瑕疵，影响新三板挂牌，需要进行纠正。该问题将按照以下思路分析：第一：何为职务发明创造？第二：如何判断是否构成职务发明创造?第三：若是职务发明创造构成出资瑕疵，新三板解决思路是什么？第四：如果不是职务发明创造，则不构成对新三板挂牌的障碍。下面按照以上思路
3、对问题逐一展开：第一：何为职务发明创造？职务发明是指企业、事业单位、社会团体、国家机关的工作人员执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。其申请专利的权利属于该单位。申请被批准后，该单位为专利权人。下列情况下完成的发明创造都是职务发明创造。（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造；（四）主要利用本单位的物质条件完成的发明创造。如果利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人签订有合同，对申
4、请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。如果未进行约定，则单位为专利申请人。特殊情形：（一）对利用法人提供的物质技术条件，约定返还资金或者缴纳使用费的，不属于职务技术成果；（二）在技术成果“完成后”利用法人的物质技术条件进行验证、测试的，不属于职务技术成果。第二：如何判断是否构成职务发明创造？对于非专利技术出资是否构成职务发明，一般从如下几个方面进行判断：（1）研发人的基本情况：即颜某作为相关技术的研发人需具有进行研发的背景及能力，一般从研发人的学历背景、长期在该行业从事工作的背景等进行论证。（2）研发时间：颜某具有合理的研发时间，一般应具有独立的或业余的研发时间，在原单位或现单位期间
5、研发的，应着重关注，因为可能存在被认定为职务发明的可能性。（3）研发过程：如果技术的产生依赖于一定的设备或设施，需确认颜某是否具有合理的技术研发设备、设施，是否借用了原任职单位或现任单位的物质条件。（4）技术成果：确认是否产生了技术成果（如专利、著作权、鉴定证书等），该技术成果的权利人是否为颜某。（5）关注使用情况：即颜某在以技术出资前，是否将技术许可他人使用，出资后，公司是否享有独占、排他的使用权或所有权。第三：若是职务发明创造构成出资瑕疵，新三板挂牌解决思路是什么？针对颜某的无形资产出资存在职务发明问题，构成的出资瑕疵。解决方式有以下三种：（1）进行出资置换。出资置换，即颜某需要用等价的其
6、他资产置换出原来已经投入A蚕业公司的非专利技术。该方式常用于解决出资资产存在无法解决的权属瑕疵问题。用于置换的其他资产通常为现金。出资置换的实质为公司通过减资的方式将股东原来投入公司的瑕疵资产划出公司，然后原股东用价值相同的其他资产对公司增资，其中包含减资和增资两道程序。（2）购买用于出资的非专利技术。此种方式有两种情形：该非专利技术属于其他单位。此种情况，需要颜某出资向该非专利技术的所有单位购买，以解决权属问题。该专利技术属于A蚕业公司。此种情况，需要颜某想A蚕业公司出资购买该非专利技术。或者，以相当于该非专利技术价值的现金补足出资，认定为以现金出资。如果原来出资的无形资产根本无效或不适用于
7、公司经营。由出资股东将账面余额用等值货币或其他资产回购，对不实摊销的部分再以等值货币或其他资产补足。（3）进行减资。此处的减资分为两种： 减少出资总额，同时改变原出资比例。即，将股东颜某的非专利技术出资剔除出公司资产，颜某的出资额按其提供的其他资产的价值确定，各股东的出资比例发生改变。 以不改变出资比例为前提，减少各股东出资。减资后，各股东出资比例保持不变。即，剔除颜某的非专利技术出资，但不减少其占公司出资额的比例。该办法的实质是由其他股东共同承担颜某出资瑕疵的责任。因涉及其他重大股东利益执行难度较大。第四：如果不是职务发明创造，则不构成对新三板挂牌的障碍。扩展：如果颜某主张该非专利技术不是职
8、务发明，该如何论证？如果论证非专利技术为非职务发明一般有以下思路：（1）该技术发明于公司成立前，前单位确认该发明不是职务发明；或有明确书面证据（论文、文章等）证明大部分成果在公司成立前已经由出资人研究完成。（2）出资人委托第三方研发技术，并明确技术所有权归出资人所有。（3）若是出资人在发行人工作期间研发的技术，则证明：出资人的学历、经验和能力足以自行研发该非专利技术。出资人研发该技术的原始资料。用于出资的技术与公司经营业务不存在关联关系，也未占用公司的任何资源研发，公司没有经营相关业务也无技术研发可以利用的资源。出资人研发的技术与其在公司的本职工作无关，未利用公司物质条件及工作时间研发该项技术
9、。公司之前的研发团队成员就该项技术发表声明，未参与该项技术研发。技术权威机构对该非专利技术进行分析研究，认定该非专利技术具有个人在一定时间内自行研发的可行性。出资前公司未使用该技术，公司财务账面上未出现该技术。出资人出具承诺，声明其研发该非专利技术未占用公司资源及工作时间，也未使用公司设备，不属于公司职务发明，且未侵犯其他方的知识产权。 相关法律法规：1、专利法相关规定第6条：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，
10、该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”2、专利法实施细则相关规定第12条：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”3、全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）相关规定“公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合公司法相关规定。（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。“
