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1、如何认定建立工程合同效力和主体建立工程合同纠纷案件由于专业技术性较强涉及面广不少和审讯人员普遍感到存在极大的审理难度。主要原因在于建立工程合同的主体确认比较复杂;合同内容涉及到固定资产的宏观调控政策和根本建立理的各个方面;双方争议的往往需要有关专业部门的技术鉴定;实体处理要受到一系列建立法规如建筑法、合同法、土地理法、法、城规划法等法律以及行政法规及其配套规章的调整。所以无从证据来信、认定还是适用法律都与其他案件相比存在一定特殊性。一、建立工程合同的特殊性所谓建立工程合同根据?合同法?第269条的规定是指承包人进展工程建立发包人支付价款的合同。建立工程合同本质上属于承揽加工合同但由于建立工程事
2、关和人民的财产人身平安关系到国计民生且具有公共性、危险性和风险性因此?合同法?将该建立工程合同作为一种合同加以规定并对建立工程合同规定了许多强迫性和制止性内容。在审讯理中掌握和准确地理解这些规定是非常必要的有助于正确审理好建立工程合同纠纷案件因为这些特殊规定还关系到建立工程合同的成立、生效以及实体处理问题。1.对建立工程的主体实行容许制度要求承建工程的人必须具备相应的资质条件。?建筑法?、?合同法?虽然没有对建立合同的主体资格直接作出限制性规定但由于建立工程大、周长、质量要求高因此对建立工程合同的主体实行容许制度要求从事工程建立的主体必须具备经有关部门核定的相应的资质等级条件。也就是说从事建筑
3、活动的施工企业、勘察、设计、工程监理以及工程造价咨询等均必须是法人还要具有符合规定的注册资本、有与从事建筑活动相适应的法定执业资格的专业技术人员、有从事相关建筑活动所必需的技术装备以及法律、行政法规规定的其他条件。建立工程承包人不具备上述条件所签订的建立工程合同是无效的。这在?建筑法?中已有明确规定。对工程总承包的施工企业还必须具有一级或者二级建筑工程资质。但对建立或者发包人是否必须具备法人资格法律没有明确规定。过去我们根据?建筑安装工程承包合同?的规定一般要求建立或者发包人也应当具备法人资格否那么所发包的合同无效。但如今看来这项规定不符合现实情况在理中存在许多不具备法人资格的其他社会组织甚至
4、一些经过授权的临时性机构发包工程但这些组织属于民事诉讼法规定的具有的财产可以对外承担民事责任的情形。因此对他们所签订的建立工程合同只要不存在其他无效的情形也应当认定有效况且?建筑法?、?合同法?均没有对发包人的资格作出制止性规定。对承建农村居民低层住宅的合同一般视为承揽加工合同不属于建立工程合同的范畴它是由具备建筑工匠资格的人承担的。2.建立工程合同具有一定的方案性和程序性特征。随着经济体制确实立意思自治、合同等原那么日渐为法律所保护和弘扬合同的订立和履行主要由当事人自主但由于工程建立对和社会生活的方方面面影响比较大关系到利益和社会公共利益。因此对根本建立工程需要实行方案控制和有效理这是实现经
5、济高速、稳定开展的重要措施。因为根本建立是进展固定资产的主要形式也是衡量国民经济增长率的重要指标假设不对建立工程工程加以方案调控造成固定资产战线过长规模过大容易引发经济过热和泡沫经济现象。因此根本建立工程合同要受到方案的制约。这是建立工程合同与其他合同的一个显著特征。建立工程合同的程序性要求从事建立工程必须严格按照规定的审批权限和程序确定建立工程工程施工需要开工重大建立工程需要按照规定。合同的签订、履行、终止都要按照法律规定的程序进展如发包人和承包人必须方案任务书签订合同;变更设计和工程造价必须履行相应的审批手续;实行的建立工程必须在完成择优选择承包人后才能签订合同。此外建立工程合同还得受到宏
6、观政策的调整如需要压缩规模调整构造必须停建、缓建的工程合同不得再履行。尽随着经济的开展主体和渠道多元化。但建立工程的方案性和程序性并未改变仍然要进展建立工程的可行性研究、立项规划审批、设计开工等。对于方案外的建立工程工程当事人不得签订建立工程合同。 ?合同法?还规定重大建立工程合同应当按照规定的程序和批准的方案、方案任务书和可行性研究等订立。没有按照这一规定订立的建立合同应属于无效。3.建立工程合同应当采用书面形式。这是?合同法?第270条明确规定的。?合同法?之所以规定建立工程合同必须采用书面形式这是由建立工程合同的特点的也表达了对根本建立工程监视理的要求。建立工程周长、内容复杂、涉及面广一
7、般短内都不能即时清结。所以必须对当事人双方的权利义务和责任作出详细明确的约定才能保证合同内容确实定性和顺利的履行才能保证建立工程的质量也才能保证对根本建立的规划及规模的控制。书面形式是建立工程合同成立的形式要件。?合同法?规定的书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、 、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式都是合同书面形式的详细表现。建立工程合同以上述形式订立都应认定符合法律的规定。对于没有采取书面形式订立的口头建立工程合同的效力应当根据?合同法?第36条的规定予以确定即当事人未采用书面形式但已经履行了主要义务对方承受的该合同成立
8、。否那么由于不符合法律规定的合同形式要件一般应认定为合同不成立。但建立工程工程已经完成又得到有关部门同意的也可以按照有效处理。为建立工程合同的书面内容工商和建立部于1991年结合制定了?建立工程施工合同示范文本?为发包人和承包人签订建立工程合同提供了参考根据。对于当事人签字认可的建立工程合同当事人没有重新约定可以参照该示范文本处理。此外合同法还对建立工程合同的条款作了规定如工程范围、建立工、中间交工工程的开工和开工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、开工验收以及质量保修范围和质量保证等。假设建立工程合同欠缺法律规定的一些主要条款应当认定合同不成立。二、建立工程合同效力的认
9、定正确认定建立工程合同的效力是正确处理建立工程合同纠纷的首要问题。由于建立工程涉及的范围比较广泛我国目前对工程建立理的法律法规还不统一。有些法规和规章还带有浓重的方案经济色彩;与经济的运行规那么不相符合。更由于建立工程合同的主体较为复杂合同内容涉及到根本建立的各个方面和环节专业技术性强因此导致认定建立工程合同的效力比较困难。当前审讯理中存在的突出问题是按照一般民事合同的认定建立工程合同的效力而没有注意此类合同的特殊性如合同主体是否具有相应的资质条件;合同内容是否符合根本建立法规、法规、规划法规以及建筑理法规等。确认建立工程合同的效力应当根据合同法和人民适用合同法的解释以及其他法律、行政法规的规
10、定。同其他合同效力的认定一样地方性法规、部门规章以及规章均不能作为确认合同效力的根据。但是有些部门规章是在法律的根底上制定的是法律规定的详细延伸和细化如建立部?建筑企业资质理规定?对施工企业的资质等级的规定就属于强迫性的在确定合同承包人主体资格时要根据该规定确定与建立工程相适应的资质等级。根据建筑法、合同法的规定结合审讯理审查建立工程合同的效力要注意以下几点：一是审查发包人和承包人是否具有建立和施工的资格。对于发包人的建立资格主要是一些重大的建立工程工程发包人是否是方案批准的建立发包人是否获得了有关部门的方案任务书是否了工程、土地、规划审批属于法律规定必须的建立工程工程发包人是否是人。对承包人
11、的资格一要看法人营业执照其是否具备法人资格是否具有履行合同的才能;二要看资质证书所承包的工程是否与该企业的资质等级相符合;三要看施工容许证是否按照?建筑法?的规定了施工容许手续。需要通过签订合同的是否按照?法?的规定承包人是中标人。不符合上述条件的当事人所签订的合同一般应认定无效。二是审查建立工程合同的内容是否符合法律法规的规定。首先审查合同所约定的工程工程是否由有关部门下达了方案任务书一下有关部门的批文。按照规定未经有关部门审批的工程工程发包人不得发包承包人不得施工据此所签订的合同无效。其次审查合同约定的合同总造价、建筑面积、规格、双方审查的施工图等是否与方案和批准的初步设计相符。第三审查合
12、同约定的工程工程是否符合的产业政策是否属于明缓建、停建的工程。最后审查合同约定的工程工程是否属于违章建筑有无躲避法律的行为。三是审查当事人签订合同时的意思表示是否。四是审查签订合同是否经过了必要的程序。如应当通过承包的工程工程是否了手续;跨地区承揽工程工程的是否了工程承包容许证(不能作为认定合同效力的条件)。经过审查发包人与承包人签订的建立工程合同但凡具有以下情形的应当认定建立工程合同或者相关条款无效：1.承包人不具有相应的资质条件即按照?建筑施工企业资质理规定?的规定建筑施工企业不具有建筑施工的资质等级或者超越资质登记承揽工程所签订的合同都是无效的。但是承包人超越资质证书等级与发包人签订建立
13、工程合同施工中承包人的资质证书等级与法律规定的承揽工程相符应认定建立工程合同有效。2.不具有相应资质条件的第三人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与建立签订的建立工程合同。主要有一些不具备相应资质等级的建筑施工企业挂靠在具有建筑施工资质等级的企业以被挂靠企业的名义签订的合同以及一些建筑施工企业的分支机构不具备相应的资质等级以该企业的名义签订的合同。假设建筑施工企业具有相应的资质条件以自己的名义承揽工程并对工程质量负责交给其分支机构详细施工的建立工程施工合同不宜认定为无效。3.法规定必须的建立工程工程未实现的。是我国法律规定的一些重大建立工程工程所必须进展的程序。对法律规定应当按照的方式选定
14、承包人的建立工程工程没有采用这种方式所签订的建立工程合同应视为违犯了法律规定的强迫性生效条件自然所签订的合同无效。按照?建筑法?6条的规定“建筑工程发包与承包的活动应当遵循公开、公正、公平竞争的原那么择优选择承包。?法?对建筑工程的方式和程序作出了详细规定。审讯理中对于需要通过的方式签订建立工程施工合同的没有按照该程序进展应认定所签订的合同无效。假设发包人与承包人就同一建立工程签订了两份或者两份以上的工程价款、工、质量等不一致的建立工程合同其中通过签订的合同有效未通过签订的合同实际履行的也应视为有效。4.发包人未建立用地审批手续或者建立工程规划审批手续的所签订的建立工程合同无效。按照我国现行法
15、律的规定发包人发包工程必须具备土地使用权证和规划容许证即发包人进展工程工程建立应当按照?土地理法?的规定土地使用权的征用、出让手续获得土地使用权才能进展工程建立否那么所进展的工程工程不具有合法性。签订合同时没有建立用地审批手续但产生纠纷后起诉前补办的或者经过有关部门批准的也可以认定合同有效。此外进展建立工程还必须符合规划法律的要求按照?城规划法?的规定建立工程规划容许证。审讯理中还需注意以下几种情况：第一承包人无经营范围、超越经营范围或者未在施工当地施工容许证其所签订的建立工程合同的效力认定问题。工程建立不仅关系到当事人的利益也关系到利益和社会公共利益所以对工程建立实行监视理。承包人工程建立必
16、须有从事工程建立的经营范围非建筑企业不能承揽建立工程否那么所签订的工程建立合同应依法确认为无效。这与一般民事合同是不同的。对超越企业的资质等级所限定的经营范围承揽工程所签订的合同效力如何认定应当区别情况进展处理。虽然我国建筑企业的资质等级是根据其注册资金、专业技术人员、技术装备程度和已完成的建筑工程业绩等指标来划定的但是建筑企业资质等级证书是行业主部门对建筑企业级别所作的静态定性而企业经营是一个动态变化的过程部建筑企业在行业主部门核定资质等级时不具备承揽某项工程的才能但在以后的开展中员构成、自有资金、装备程度实际上已经到达了承揽某项工程所要求的企业级别不应以企业的资质证书限定的级别与工程要求不符认定合同无效。假设签订合同时承包人未到达承揽工程所要求的资质等级但确实具备了承揽某项工程的技术才能起诉前当事人更正了其资质证书或者获得行业主部门批准的可以认定合同有效。外地建筑施工企业异地施工未施工容许证是违犯建筑理法规的行为可以责该企业补
