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1、“商品房买卖合同法律问题识小培训纪要主讲人：浙江高级人策研究室副主任 程建乐法官时 间：2021年11月17日上午9:00-12:00地 点：杭州香园饭店四楼香园第一部:浙江律师协会副会长沈田丰律师讲话主持人：浙江律师协会建筑与房地产专业会主任林镥海律师沈田丰副会长讲话：一、 专业会举办这类坛价值所在。 律师行业是靠自己的知识和经历去提供效劳我们在知识方面必须不断地保持先于我们的客户、我们的效劳对象。到达必须靠大家的努力。律协举办这类坛是为把大家的专业聚集起来进展讨和研究。二、 律师行业的专业化开展。 专业化开展方向越来越深化越来越细。尤其是在我们杭州-作为浙江的一个中心城律师开展的将来一定是
2、一个专业化的开展方向。 律师业务假设不能专业化不能在某一个领域里有独到的见解或者于别人很难在剧烈的竞争中站稳。律师必须不断地学习和进步将来我们应该会分成更多的专业会。如我们的建房委初步考虑可能是建筑专业会和房地产专业会需要分设。当然这是后一步需要去做的工作。包括其他的专业会我们也会考虑只要条件成熟我们就可能分设。三、 我们律师的专业化方向开展绝对不是限于我们的自娱自乐应该是想走出去。 专业会假设不能与其他行业协会或者行业领域有机结合起来我们就找不到效劳的对象。没有效劳对象我们就无法生存我们不能与效劳对象做更多的交流和沟通我们无法理解他们的考虑和需求。我们是知识效劳业必须紧跟客户效劳的对象紧跟他
3、们发生的变化迎合他们的需求为他们提供超前的效劳这是我们将来的。所以我建议我们建房委在这方面做得很不错这方面的经历值得更广泛的推广要与其他的协会例如房地产协会、建筑业协会甚至还有其他的工程业协会、工程师协会我们要想和他们做更多的交流：一方面提升我们的效劳水准紧跟效劳对象；另一方面我们律师是靠知识生存的我们能在客户中提升自己的形象与地位为业务开拓创造很好的平台。第四总结。律协在年初业务指导和专业培训会上提出了对我们专业会的考核和细那么要求每个专业会每年举办两次有影响的专业会的业务活动有两篇在行业中有影响的具有理和理意义的文选出两个有价值的案例制作两个对我们全律师有专业示范作用的文本。这项任务是需要
4、大家积极配合共同来完成的。第二部:浙江高院程建乐法官讲课主要内容主持人：沈会长为我们今后的工作指明了方向。下面我们有请浙江高级人策研究室副主任程建乐法官为我们讲课大家欢迎！程建乐法官：非常快乐又有时机跟大家一起做一个学习上的交流。律师是“在野法曹。同为法律人在法律施行过程中的作用是一样的只是角色不一样。今天根据林主任的指派让我来谈谈商品房买卖的一些法律问题。我今天从三个方面来讲：第一简要讲一下房产新政下商品房买卖的新特点。第二对高院民一庭的指导做一个简评。第三也是我今天讲课的重点围绕八类常见的纠纷谈谈自己的个人见。一、房产新政下商品房买卖的新特点商品房是我国大陆地区的一个外乡化概念在其他和我国
5、地区没有这个概念地区叫预售屋。商品房与以前的“福利房是相对应的一个概念反映了我国房地产的历史变迁。我国房地产开展到今天我个人归纳它主要有三个特点：一个是产业太大房地产是非常大的一个产业；一个是风险太大；还有一个是与民生亲相关。第一个特点它是产业太大。房地产占全社会的百分之二十是所有产业中的。而且房地产产业的上下链条非常长上有钢材、水泥、建筑业；下有各种装饰、家电等等许多行业。房地产行业一旦有风吹草动会很快的传到达整个经济面上来。所以有人说房地产已经了中国经济。当然这样的有点夸张。因为房地产的问题不全是房地产商的问题更是整个房地产机制包括理机制的问题。2021年以来这个问题更加突出。4万亿的天量
6、刺激方案带来一个很可怕的后果就是我们货币的泡沫化。我最近看到一组数据不知大家有没有关注到。我国近三年的货币增长量近乎于前十年的总和。中国的GDP还不到的二分之一但货币量是的一三0。所以说如今物价不上涨才怪房价不泡沫化才怪。我们这次新政的目的也不是为了刺破泡沫因为这个泡沫一旦刺破后果会相当严重。所以我们的新政只是为了不扩大泡沫、维持住现有的泡沫然后通过其他手段把这个泡沫尽量做实。第二个特点就是风险太大。传统的房屋买卖是建造好了再卖给你是现房买卖它的风险非常低。而房地产更多是先售后建的一个预售形态预售制的核心是放大整个房地产业的金融杠杆导入很多人参与共担风险包括建筑商、银行、者等。根据的数据购房者
7、预付金和定金占整个房地产业资金来源的30以上它与开发企业的自有资金包括建筑商的垫资款和银行贷款三分天下。由此形成了一个宏大的房地产金融几乎类似于股的一个资本。所以在有次贷再次贷等衍生工具以致发生次贷。房地产业的贷款安排往往是几十年的比方按揭都是几十年的。这几十年间整个社会和环境的变化面可能会很大所以有非常大的风险。在这些利益相关体里处于最底端、最低端的、风险的也就是购房者因为他是一个无息贷款的提供人他的预付款其本质就是给开发商的无息贷款但是其债权的保障却又是最缺乏的。银行有按揭开发商的抵押、购房者的按揭的保证建筑商有优先权当然大家都知道?人民建立工程价款优先受偿权问题的?法释200216第二条
8、：“消费者交付购置商品房的全部或者大部款项后承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。即把商品购房者的权益放在最前面但这个权利能否得到保障取决于房子是否建成。假设房子是个烂尾楼那它的损失很可能是100。这是第二个特点。第三个特点与民生的关系太亲。这个大家都很清楚安居才能乐业、才能和家。如今为“蜗居成为热词还有个“婚巢的电视剧也很火。结婚的前提先要有房子这个当然跟我们中国人的观念有关。但这么多年的开展带来的一个后果就是：富者有高楼大厦贫者无立锥之地。这个不完全是的问题的缺位就是保障房体系没有跟上而是一味强调商业性土地的出让。根据西南财经大学最近的一份中庭的资产中房产占7010的中国
9、人占有了86.7全社会的总财富。而城收入的10家庭占了整个城全部家庭财富的.5几乎接近于90这个差距是非常大的。而且贫富悬殊是构造化的很多人越来越没有时机他的子也越来越没有时机。也有这样的背景所以2021年出台了所谓的房产新政。为了遏制上涨过快的房价1月7日出台了四但四效果不明显；于是在4月17日发了非常严的“遏制部城房价过快上涨的也就是国十条；“国十条之后各个部委和地方又陆续出台政策因为“国十条的发文对象是这些部门要求部委和地方转换成为地方性的东西才能予以执行。后来各地也出台了一些政策；去年1月27日出台了新的“国八条。这些政策应该说是前所未有的严厉：从货币手段的限贷、禁贷到行政手段的限购、
10、禁购等组成一系列最严厉的宏观调控措施很多地方甚至出现“退房潮和群体。这就是中国人的一个问题。去年我在北京接访半年。对这一块体会非常深化我感觉我们中国的信访这个体制不改将会根本损害甚至危及到的合法性。很多的“大包大揽在上是没有边界的其实有些事应该由来自行调控。很多事情很奇怪产生矛盾的事情并不是由辖的但在包办一切的情况下他的诉求似乎又是有道理的。大家知道新政出来后任志强有个“万言书题目叫“如今才刚刚开始对房地产能不能叫提出了疑心虽然有争议我个人认为“万言书还是写得不错的有些地方讲得是有道理的。他已经看到再这样走下去是不对的。大家知道我间正好在北京周四晚才回来。用的频率的词是“改革因为不改革已经没有
11、任何退路。浙江因为有三股力量的推动房地产很活泼。一股力量是需求力量浙江是藏富于民老百姓有钱首先想到的就是买房子所以买房的刚性需求非常旺。第二股力量是资金很多又没地方股不行就跑到房来了。所以整个的欲望非常大。第三股力量就是了自己的这种驱动很大导致浙江的房地产非常活泼。浙江的房价一度是全国的可以说受房产新政影响面广量大很多纠纷也反映到了层面。以前我们看到大部都是卖方违约买方起诉。如今更多的看到的是买方违约就是我如今不要房子了等等这种诉讼。诉讼理由都是受到新政影响导致履行困难或不能；诉讼恳求都是解除合同、返还定金等。在审理过程中出现了一些新的困难包括审理、执行、送达。送达对来说是一个极大的负担特别是
12、在我们基层几乎20的力量用于送达。因为如今中国是一个不诚信的社会甚至有些律师给当事人支招样回避的送达送达如今是一个非常严重的问题。买方违约往往是个人送达难度也增加。审理过程中我们遇到的问题就是如何处理归责与免责的问题。这涉及到新政是？是不是有不可抗力？是否可以适用情势变更原那么？新政终究与当事人的履行障碍、履行困难有没有因果关系？这个认定也是相当困难的。即便成立“不可归责于当事人的事由如何合理的分摊风险损失又是一个难题。因为这个损失不可以完全归之于任何一方不能说你一方干净的退出而对方承担全部的风险所以这里涉及到一些损害分摊上的难点。但总体上我们没有看到诉讼暴增的场面因为更多人还是跑到那边去了。
13、即便诉讼了绝大多数还是以调解结案。为此2021年4月高院民一庭出台了一个房产新政的假设干即?浙江高级人民民一庭审理受房地产调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的假设干2021年4月22日?以下简称?假设干?。下面围绕两块来讲：一块就是围绕这个?假设干?；另一块是实务中常见的八类案件。我会结合2021年7月1日起施行的的?人民审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释?以下简称?买卖合同解释?来讲。因为?买卖合同解释?出来以后我觉得它有几个规那么破坏性极大。二、对高院?指导?的简评为说是简评？因为我觉得它只是一个过渡性的东西。这个仅仅是特定时的一个应对而已是针对特定时特定当事人之间的交易受到一种不可的
14、政策意外打击如何应对的问题。所以它应急、救急的特点就比较突出。像其他政策一样房产新政也会随着时间变成“旧政。至少在今天不可以再叫新政了。因为在当下这个新政已经成为当事人交易的行为根底也就是交易的背景。所以高院的这个也会渐渐失去现实意义。德国有个法学家是个共产员叫冯基尔希曼他于一八47年在德国柏林法学会上作了一个著名的演讲题目叫“作为科学的法学的无价值性。这个题目很绕德国人说话就是很绕的。他的意思是说：“法学是科学吗？假设它是科学它是无价值的。就是这个意思。他的演讲中有一句话引用率非常高：“立法者的三个更正词就可以使所有的法学文献成为废纸。他在演讲过程中梳理了德国历著名的一些判例他认为这些判例为
15、有意义？是因为当时的立法有缺陷是由立法者的无知、武断、任意所导致的到了环节上要去纠正它。立法者一旦改变了只要做了三个更正词就可以使以前的判例都失去了意义。他的演讲非常有反思性也非常有破坏性告诉我们法律确实只是一个历史性的东西。高院民一庭的这个也自然脱离不了这一它也只是个历史性的东西。但是我们还是应该肯定它因为它还是有阶段性的成效的在一定程度上统一了裁判尺度尤其是对不可抗力、情势变更、不可归责于双方当事人的事由来理解与适用做了一些统一的裁判。拉伦茨在一百年后同样在德国柏林法学会上做了一个回应基尔希曼的演讲题目叫做“作为科学的法学的不可或缺性。他认为法学以及法学是不可或缺的。我比较赞同他的观点。我
16、们可以说很多的判例、法学上讨的东西都可能成为历史的沉积变成历史之物。但是它的、它的技术是保证法律不过于偏离正义的重要条件。我个人认为法官的宿命或者官的就在于立法者还没有作三个更正词的时候来适用好法律。所以今天我们谈高院的这个不应该是它的观点而是它的。我觉得假设以这样的视角去关注它会对我们和以后处理类似案件的法官产生真正的教益。经历就应该这么样一点一滴地积累下来。遗憾的是中国的在经历积累方面还有很大的缺失。当然中国在所有领域都存在这个严重的问题。干事情都是从头再来都喜欢从头再来。我曾经看过的相关资料说的是士兵或者说韩国士兵眼中的中国士兵的特点。中国士兵是不怕的有一股精劲但在战术上乏善可陈。而且中国士兵一打整排整排的没了就整排整排的换、整营整营的换。和韩国他们是三分之一换是老带新的体系。带来的问题就是中国的士兵老是犯同样的错误
