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1、09民事诉讼法与仲裁制度科目杨秀清第1章民事诉讼与民事诉讼法1.1 民事诉讼1.1.1 民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷：主体平等性多元化纠纷解决机制：和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式，而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷，但人民调解与仲裁属于社会救济是民间机构，而诉讼则属于公力救济。【民事诉讼的特征（公权性强制性程序性）】1.1.2 民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。【法院与其他诉讼参与人的活动法院主项的行为。主要指向当事人证人，法院主持双方调解，开庭，向当事人送达文书，陈述证人证言】
2、诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。1.2 民事诉讼法民事诉讼法的效力注意：对人的效力侧重于法律适用：实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别，其中实体法与仲裁法可以适用外国法，但诉讼法只能适用中国法。【实体法是规范民事权利义务主体私权上的权利义务关系，是规范2个人合同上的权利义务关系】【仲裁法源于公立和社会救济】【诉讼法是公立救济，不仅当时诉讼参与人要遵守民事诉讼法还涉及到法院审判时遵守的程序法】第2章民事诉讼法的基本原则和制度2.1 基本原则2.1.1 当事人诉讼权利平等原则含义：权利的相同性与权利的对应性注意与同等原则适用的区别：平等原则侧重于解决原告与被告行使
3、诉讼权利的平等性；而同等原则则侧重于给外国当事人以国民的待遇。2.1.2 辩论原则内容：程序问题与实体问题，其中，实体问题包括实体事实与实体法律适用。【程序问题与实体问题：实体的事实认定包括法律适用】适用于审判程序。注意：当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象，（08年民事诉讼法修正案179条已确定）当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据，对于当事人无争议的事实，法院可以直接作为裁判的依据。2.1.3 处分原则|【重点私权处分.】当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。内容：当事人可以处分民事权利与诉讼权利，对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。处分原则
4、贯穿于诉讼的全过程。辩论贯穿于诉讼过程。分别表达是对的可以做广义或狭义的理解。辩论和处分均贯穿于诉讼的全过程，是错的。【处分原则贯穿于诉讼的全过程审判加执行】【辩论贯穿于诉讼过程指定的是审判】2.2 基本制度221合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。不同程序中合议庭的组成程序合议庭的组成一审程序审判员组成或者审判员与陪审员共向组成，并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利二审程序审判员组成重审程序原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭再审程序原来是一审的，按照一审程序另行组成合议庭；原来是二审的或者上级法院提审的，按照二审程序另行组成合议庭【陪审员是参与的角色，是参与审理和审判员共同诉讼。只参加
5、争议的案件。是为了防止法官因职业倒是事实的偏差。非争议案件只是确认一种状态，合议制的是公式和催告不好陪审员。】注意：（1）参审制不同于陪审制（2）陪审员参加争议案件的合议庭2 回避制度（1） 回避的情形：45条（2） 回避的决定权：民事诉讼法第47条：3 公开审判一【公开审判指案件要不要公开，法定不公开，当事人申请不公开】注意：（1）不公开审理的案件：涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件，离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。（2）不公开审理与不公开质证的区别：证据规定第48条：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据，不公开质证。【商业秘密是当
6、事人申请不公开，但质证不公开】4两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件：（1）最高人民法院审理的案件；（2）适用特别程序、督促程序、公示催告程序以及破产程序审理的案件。【实行一审终审制度是非争议的案件一审终审】第3章主管与管辖3.1 民事诉讼主管【调解是人民调解,3.1.1 法院主管的概念与范围【民诉】注意劳动争议的处理方圭：和解、调解、仲裁与诉讼，其中仲裁是诉讼的前置性程序。自愿来做】3.1.2 法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系(1) 与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同的约束力【有调解的解释】(2) 与仲裁机
7、构或者仲裁，或者起诉。但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。3.2 级别管辖3.2.1 确定级别管辖的标准注意案件的性质：专利纠纷案件、海事海商案件3.2.2 各级人民法院管辖的第一审民事案件.注意I中级人民法院管辖的第一审民事案件：民事诉讼法第19条一(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。最高有权管辖自己认为自己管辖的案件，其他的都是指定。【海事法院没有级别】【撤销仲裁裁决的案件：仲裁法5
8、8条仲裁所在地的中院】【仲裁协议：仲裁法解释12条】3.3地域管辖3.3.1 一般地域管辖确定标准：当事人所在地，其中，对于公民而言，其经常居住地优先于住所地适用。【当事人所在地指户籍所在地】注意经常居住地的判断(意见第5条):公民起诉时连续居住1年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。原则规定一一被告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第22条)【被告住所地指被告的经常居住地优先于住所地，例外民诉法23条】例外规定一一原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第23条)(1) 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(2) 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；(3)
9、对被劳动教养的人提起的诉讼:(4) 对被监禁的人提起的诉讼。【对被监禁的人：被告单方被关押在原告所在地。双方都是被监禁，对被监禁超过1年的有管辖权。监禁地优先原住所地，监禁地没有1年，还是被告住所地管辖】注意：被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别。意见第8条规定：双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被监禁或者被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。3.3.2特殊地域管辖特殊地域管辖确定的规律:24- 33条】其一、被告住所地人民法院有法定管辖权，海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外；其二、密切
10、联系是确定特殊地域管辖的重要原则。【勾皮告住所地人民法院有法定管辖权：合同，票据，保险合同，运输合同，船舶碰撞，交通事故，侵权纠纷】【密切联系的2个精神：管辖的确定要便利于当事人的诉讼，便利于法院刑事审判权】3.321合同纠纷案件的管辖（1）合同纠纷案件的法律规定关于合同纠纷法定管辖的具体规定第一、因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（民事诉讼法第24条）第二、如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。（民诉意见第18条）第三、购销合同履行地按下列情况确定：A当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。
11、当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。B当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地【约定和实际履行地发生不一致的时候，以实际为准。】。C当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。第四、加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。（民诉意见第20条）
12、合同纠纷案件协议管辖的规定二第一、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标I匚I的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（民事诉讼法第25条）第二、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确.或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖,选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。（民诉意见第25条（2）合同纠纷案件管辖确定的思路：有效协议管辖优先于法定管辖适用。法定管辖（没有协议管辖或者协议管辖无效时适用）第一、被告住所地人民法院有法定管辖权；第二、合同履行地：A、 约定的履行地（包括交货
13、地）是否明确；B、 约定履行地与双方当事人住所地的关系：在其中一方住所地，该履行地有管辖权；不在其中一方住所地，合同实际履行时有管辖权，没有实际履行时无管辖权。C、 当事人约定履行地后，以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的，以变更后的地点为合同履行地。但是，就加工合同而言，以加工行为地为合同履行地，对履行地另有约定的除外。3.3.2.2侵权纠纷案件的管辖（1）注意产品质量侵权纠纷案件（意见29条）与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。【新闻作品管辖，执行措施考的多。侵权结果地的确定】（2）注意合同与侵权的竞合问题。3.3.3专属管辖【排斥法院不排斥仲裁】1专属管辖的案件：民事诉讼法第3
14、4条：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。【民事诉讼法第34条：专属特定的法院，特定案件专属特定法院其他法院不能管辖。针对国内涉外都可以。继承遗产：有动产和不动产，看经济价值，不动产排他，不动产之争是专属管辖不动产所在地管辖。】 注意：该条规定的目的在于排斥其他法院的管辖权，因此，该条规定既可以适用于国内民事诉讼案件，也可以适用于涉外民事诉讼案件。2专属于中国法院管辖的案件：民事诉讼法第244条：在中国境内履行的中外合资经营企业合
15、同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院。【民事诉讼法第244条：特定的案件专属我国法院，外国法院不能管】 注意：该条规定的目的在于排斥外国法院的管辖权，因此，该条规定仅适用于涉外民事诉讼案件。 注意：(1)不动产专属管辖的确定；(2) 专属管辖案件之间的排他性；(3) 专属管辖不得对抗仲裁。3.3.4共同管辖与选择管辖共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。【共同管辖原告可以选择】民诉法33条：当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。【立案和受理都是诉讼行为吗？不是，受理是诉讼行为，是法院告诉原告接受了案件。立案是内部的事。】3.4 裁定管辖3.4.1 移送管辖移送管辖系人民法院的自我判断，即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权，即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。【判断移送做法对不对：如果第一次移送，你起诉我受理，第一次看理由，理由1次。正确做法正确，我移送的理由是，对案件无管辖权。受移
