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1、-证明责任判决的裁判方法论意义下(二)证明责任判决“肯定说1、罗森贝克的“不适用法律规说罗森贝克(Rosenberg)是德国天才的诉讼法学家。他所创立的证明责任分配理论“法律要件分类说已为我国学者所熟悉，但我们在这里所要讨论的重点不是罗森贝克的证明责任分配理论。实际上，罗森贝克的证明责任分配理论，是以其另一著名的理论“不使用法律规说为前提的。对于本文前述的法律适用难题，罗森贝克是如何解决的呢?罗森贝克认为，解决方案是法官不适用相应的实体法律规，从而判决其请求权直接依赖于该规的当事人败诉。“只有当法官对应当得出具备法律规条件的结果的情况，简言之，对具备法律规条件获得了一个积极的心证时，他才会适用
2、该法律规，也就是说，他才可能确认法律规的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时不适用该法律规，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用该法律规。这就是作为罗森贝克整个证明责任理论的根底的“不适用法律规说。罗森贝克的理论与莱昂哈特的“证明说相比有着显著的不同：首先，罗森贝克成认真伪不明不可防止;其次，罗森贝克认为真伪不明情况下的法律适用难题，应当通过证明责任判决来克制。但是，罗森贝克提出的解决方案仅仅是，当事实出现真伪不明时不适用实体法律规。由此造成的后果就是，事实“真伪不明与“被证伪的情况下一样，法官都将不适用相应的实体法律规，从而与莱昂哈特的“证明说的结论不谋而合了
3、。罗森贝克的这一观点授人以口实，因为这让别的学者认为它的观点是自相矛盾的因为，罗森贝克一方面认为证明责任时真伪不明的情况下，法官不适用实体法律规的结果;另一方面却又成认，证明责任规(规则)是存在的，而且应当应用证明责任规来克制真伪不明。2、莱波尔特的“证明责任规说莱波尔特(Leipold)对罗森贝克提出的“不适用法律规说提出了批评，认为其只是阐述了这样一种方案：即法官在事实无法查明时应该如何处理(即不适用相应的实体法律规);但他却不能说明，为什么在事实不清时就不能适用法律规?也就是说，他不能提供不适用法律规的合理根据。莱波尔特在批驳罗森贝克的“不适用法律规说的根底上，提出了自己的理论。莱波尔特
4、强调指出：在事实真伪不明的情况下，“不适用法律规并不是逻辑的必然。实际上，在事实真伪不明的情况下，既不能适用实体法律规，也不能不适用实体法律规，判决应当处于未决的状态。问题的关键不在于无法查明案情就不适用法律规，而是应当确立一种明确的分配利益和不利益的规即“证明责任规。莱波尔特认为，如果实体法明确规定：“只要查明*一事实就应赋予其*一法律后果，则把实体法上的这种规定作为证明责任规是妥当的。但是，实体法极少设置这样的规。因此，有必要在实体法之外另外建立一套直接分配证明责任的规体系。为什么要建立这样一套证明责任规体系呢?莱波尔特认为，因为在真伪不明发生时，进展法律推理是不可能的。换言之，证明责任规
5、正是为了解决真伪不明情况下的法律适用难题而设。莱波尔特还对他的“证明责任规的构造进展了分析：“证明责任规的构成要件，必须是“关于一个事实的存在在诉讼上的真伪不明，而该事实又符合一个法律要件;“证明责任规的后果，就是对作为其前提要件真伪不明的法律要件事实满足(或者不满足)的拟制。莱波尔特所设置的“证明责任规具有双重功能：一方面，通过将待决要件事实拟制成“真或“伪，使法官得以按照演绎逻辑进展法律推理;另一方面，“证明责任规又直接指明了特定情况下那一方当事人应当败诉，从而完成了证明责任分配的任务。3、汉斯普维庭的“操作规则说德国学者汉斯普维庭堪称现代证明责任理论的集大成者，他在其于1983年出版的?
6、现代证明责任问题?一书中，对20世纪以来的证明责任理论进展了系统的梳理。其中，对包括“优势盖然性说、“证明说等在的证明责任判决“否认说进展了彻底批判，对罗森贝克的“不适用法律规说和莱波尔特的“证明责任规说进展了批判的继承。汉斯普维庭首先强调，诉讼中争议事实发生真伪不明是无法防止的，但“当诉讼中出现真伪不明时，法官面临的问题与当事人所面临的问题是截然不同的：法官要在要件事实真伪不明的条件下解决如何适用法律的问题(一个方法论的或者法律适用的模式的问题);而当事人面临的谁承当由此带来的不利后果(一个关于证明责任的分配，关于实体法上的结果的问题)。因此，他提出，必须区分证明责任的裁判方法论作用与证明责
7、任容上的分配。汉斯普维庭教授提出，客观证明责任与当事人的证明活动无关，它是一种法定的风险分配形式。客观证明责任的功能就是克制真伪不明，具体来说，真伪不明应当通过证明责任判决来克制。他认为，每一个证明责任判决的作出，都需要依次解决三个阶段的问题：(1)事实发生真伪不明，此时法官是否负有裁判义务?(2)法官判决所需要的方法过程，即法官在真伪不明的情况下如何进展法律推理?(3)法官作出判决的容的问题(即证明责任的分配问题)，即法官应当判决哪一方当事人败诉?其中，第(1)、(3)阶段的问题已由法律直接规定了，问题的关键是第(2)阶段的问题，即法官如何从方法上实现这样的裁判呢?普维庭在总结民事诉讼法学界
8、研究证明责任理论的成果后，指出：迄今为止的学术研究的实质性结论就是，事实真伪不明时在实体法规下进展法律推理是不可能的，如果不借助于法律适用的辅助手段的话。因此，它提出了一种“辅助规的设想。普维庭把这种辅助规称为“操作规则。“操作规则既不同于罗森贝克理论中不适用的“实体法律规，又不同于莱波尔特的理论中既能拟制事实的真伪、又能分配证明责任的“证明责任规。普维庭所指的“操作规则的容，只是对*个待适用的法律要件事实的“真或“伪的虚拟，而具体的是虚拟成真、还是虚拟成伪，取决于具体情形下的证明责任分配(普维庭关于证明责任分配的规则依然采用的是罗森贝克的“规说)。正如他本人所描绘的那样，“需要强调的是，按照
9、具体证明责任分配的不同有时是肯定的虚拟，有时是否认的虚拟，这就意味着，法官可以借助于这个虚拟来判决，就好似一个生活事实已经存在或不存在一样。(三)关于证明责任判决理论的评述正如前文所分析的那样，我国学者研究证明责任理论的思路是“当事人本位的。我国大多数学者只关心真伪不明时败诉后果的承当问题，很少有人关心当事人承当的败诉后果承当的来源问题，即证明责任判决的作出过程问题。真伪不明发生时，当事人败诉了，当事人败诉了是因为法院作出了对其不利的判决，但法院的判决是如何作出的?法官在作出判决时是如何进展法律推理的?我国证明责任理论不能答复，这也是理论研究没有精细化的一个重要表现。正是因为我国民事诉讼法学理
10、论上缺乏对问题进展细致的解构，导致我国理论、立法和司法过程中都存在大量的违反证明责任判决根本法理的做法。具体表现如下：第一，在理论上否认真伪不明是个不可防止的客观存在。我国学者对马克思辩证唯物主义进展教条化的理解，片面强调世界的可知性，否认真伪不明现象的存在。例如，有的学者认为，“我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况查明案件的客观真实，归根到底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。并认为，查明案件的客观真实“是完全可能的。第二，在司法实务中，没有确立裁判是法官的一项根本义务。长期以来，由于我国学者未能从法官裁判的角度对证明责任理论进展系统的研究，对真伪不明的情况下法
11、官适用法律的问题缺乏丰富的理论指导，因此，当诉讼中出现真伪不明时法官往往感到很迷茫。对于法官来说，通常的做法无非有两种：其一，拖延判决，强行调解，回避真伪不明情况下的法律适用难题。据统计，在19891993年间，全国法院一审民事、经济案件调解结案率都在60%以上。 本来法院在当事人自愿、合法的根底上调解结案并无不妥，但是调查说明，法官“以拖压调、“以判压调、“以诱促调，甚至“久拖不判的现象并不少见。其二，拒绝裁判。例如，最高人民法院在1984年9月?关于贯彻假设干问题的意见?中就曾指出：“如果合同纠纷发生的时间较长，或者无人证、物证，事实现在显已无法查清的，可以不予受理。这一具有普遍适用效力的
12、司法解释，在当时不知导致了多少起经济合同纠纷被法院拒之门外。第三，在司法实践中还存在大量违背证明责任判决根本法理，法官恣意裁判的现象。例如，在省市*区法院1998年审理了一起超市存放纠纷案件，法院经审理后，确认了被告*超市将原告消费者存放的物品遗失的事实及原告消费者不能证明在被告*超市所遗失的物品的种类、数量及价值的事实，也就是说法院确认了争议事实(遗失物品的价值)真伪不明，但法院却没有按照证明责任规则判决一方败诉，而是判决双方当事人各承当一定比例的损害后果(原告索赔2万元的请求不予支持，判决被告*超市赔偿原告消费者2千元)。笔者认为，该判决显然违背了证明责任判决的根本法理，争议的标的事实真伪
13、不明，法院应该判决其请求权依赖该事实才能成立的原告消费者败诉。笔者认为，今后我国证明责任理论开展的一个重要方向，就是必须实现研究思路由“当事人本位向“法院裁判本位的转型，实现证明责任理论的细致化、科学化。在“危险负担说的根底上，笔者赞同区分“举证责任与“证明责任两个概念的做法，用举证责任指代大陆法系的主观证明责任，用证明责任指代大陆法系的客观证明责任。树立证明责任以真伪不明为前提，是对真伪不明的风险分配的根本理念;树立证明责任的功能是克制真伪不明时的法律适用难题，证明责任是法官裁判的“辅助装置，证明责任外化为*种规则的观念。对于大陆法系的证明责任判决理论，应当予以借鉴。但在如何具体构建证明责任
14、理论体系，采纳何种证明责任判决理论，或者如何构建有中国特色的证明责任判决理论的问题上，是一个需要进一步研究的问题。三、证明责任判决的适用条件法官于诉讼中作出证明责任判决，应当以争议的要件事实“真伪不明为前提。也就是说，争议的法律构成要件事实“真伪不明，是法官作出证明责任判决的根本条件。为了合理约束法官的恣意心证活动，在司法实践中正确适用证明责任判决，笔者认为，应当严格限定证明责任判决的适用条件，违反证明责任判决的适用条件作出证明责任判决的，属于适用法律错误，对此当事人有权提出上诉。(一)真伪不明的对象法律构成要件事实“真伪不明的对象，是指哪些事实真伪不明时，法官才能适用证明责任进展判决。我国学
15、术界对何谓真伪不明的对象往往模糊其词，通常的说法是“争议事实、“待证事实或“案件事实。最高法院?关于民事诉讼证据的假设干规定?中，直接涉及证明责任判决适用问题的有两个条文，其中第2条第2款规定：“没有证据或者证据缺乏以证明当事人的事实主的，由负有举证责任的当事人承当不利后果。第73条第2款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。从这两条看，真伪不明的对象被分别称为“主事实和“争议事实。笔者认为，上述表述均不准确。实际上，无论成文法国家还是判例法国家，能成为当事人权利根底并对法院裁判有意义的，只能是法律构成要件事实。因此，作为法院作出证明
16、责任判决的前提的真伪不明的事实，也只能是法律构成要件事实，即能够使法律关系产生、变更、消灭的法律构成要件事实。具体来说，包括：(1)实体法律构成要件事实。按照罗森贝克的证明责任分配理论，对此又可细分为：权利形成法律要件实事、权利阻碍法律要件事实、权利消灭法律要件事实和权利排除法律要件事实;(2)程序法律构成要件事实。对于前者成为真伪不明的对象，理论上没有太大争议;对于后者，学者们意见不一。笔者认为，当程序事实成为争议的对象，并在程序法律规的构成要件事实真伪不明时，法官也可以适用证明责任进展判决。对此，罗森贝克教授曾指出：“诉讼法的构成要件必须已含有证明责任的规定。(二)真伪不明的界限高度盖然性的
